（2017）辽01民终3275号

裁判日期: 2017-05-15

公开日期: 2017-06-22

案件名称

上诉人沈阳大千建筑工程有限公司与被上诉人许文成建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

沈阳大千建筑工程有限公司,许文成

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2017）辽01民终3275号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳大千建筑工程有限公司，住所地沈阳市大东区工农路58-3号。法定代表人：赵淑清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李成洲，男，1973年3月23日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：许文成，男，1973年10月19日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市建昌县。委托诉讼代理人：高洪刚，辽宁新霁律师事务所律师。上诉人沈阳大千建筑工程有限公司（以下简称大千公司）因与被上诉人许文成建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第02047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大千公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由许文成承担。事实和理由：对本案工程，大千公司一审申请鉴定，一审不予鉴定是错误的。原一审对工程结算工程量的认定有错误。一审判决对许文成未完成的工程量没有进行确认。许文成辩称，同意一审判决。没有鉴定的原因在大千公司，大千公司没有提供鉴定的现场条件，导致鉴定不能。一审法院确认的工程量正确。许文成施工完成的部分由大千公司现场人员杨文学、田继开签字确认，且大千公司在一审中也认可其签字。一审判决对未完成的工程量已经确认并扣除。大千公司向一审法院起诉请求：请求判令许文成1、赔偿因工程质量问题，返工及维修造成的经济损失35万元；2、赔偿因施工延期交工造成的间接损失10万元；3、由许文成承担诉讼费。许文成向一审法院反诉请求：请求判令大千公司1、立即给付施工款30万元，利息2万元，合计32万元；2、反诉费由大千公司承担。一审法院认定事实：2011年9月23日，案外人金海宽与大千公司分别签订两份工程承包合同，合同约定，将大千公司承包的沈阳融达朔胶有限公司厂区2号、3号厂房土建基础及厂区宿舍楼二层框架、门卫交由金海宽施工。承包方式为清包人工费，2号厂房160元／平方米，3号厂房160元／平方米，二层宿舍楼300元／平方米，工期从2011年9月24日至2011年10月24日，共计30天。合同签订后，金海宽又将该工程交由许文成施工，大千公司亦同意许文成履行上述合同。许文成开始进场施工。大千公司认为工程存在主体柱缺少水泥、钢筋外露等问题，要求其整改，许文成对此进行了修补。2012年5月19日、5月26日，大千公司现场施工人员杨文学、田继开对许文成施工完成部分进行了计算，其中，宿舍楼面积1141.6平方米，单价300元，工程款342480元，2号厂房面积1465平方米，单价160元，工程款234400元，3号厂房面积1459平方米，单价160元，工程款233440元，增项部分工程，消防水池5万元，门仓5000元，设备基础16000元，门卫室10043元，零工15240元。杨文学、田继开在明细表上签字确认。上述工程量为906603元。2012年6月，许文成撤场，在其撤场时，尚有部分未完工程，大千公司的证据能够证明未完工程有宿舍楼、2、3号厂房的电气工程，工程款为12402.03元，许文成自认水电气工程未完工和3号厂房地面未完工程量最多4万元。一审另查，在施工过程中，大千公司陆续支付许文成工程款576390元。2012年7月10日，大千公司与案外人徐志军签订承包合同，对许文成未完工程进行施工，其中也包括大千公司、许文成合同以外的工程。本案在一审审理过程中，大千公司向一审法院申请对沈阳融达朔胶有限公司办公楼地基基础工程和主体结构是否存在质量问题、存在原因及修复方案进行鉴定，经沈阳市中级人民法院摇号委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定。2016年3月23日，该所将鉴定退回并出具退鉴说明，退鉴理由：“因申请鉴定人无法提供现场检测条件及未能在我机构规定时间内缴纳司法鉴定费，此鉴定予以退回。”一审法院经询问大千公司及鉴定机构，系鉴定机构在鉴定时需钻孔取样，而沈阳融达朔胶有限公司不同意该鉴定方式，故造成鉴定无法进行。之后，在双方当事人协商选定鉴定机构、采用其他鉴定方式过程中，大千公司、许文成均主张由自己推荐的鉴定机构对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，双方未能达成一致。故一审法院依法对大千公司及沈阳融达朔胶有限公司负责人李思璐进行询问，要求其提供符合鉴定要求的现场条件，但其在一审法院限定的期限内明确表示不同意鉴定机构的检测方法。一审法院认为，大千公司与金海宽签订工程承包合同后，金海宽又将该工程交由许文成施工，大千公司亦表示同意，故大千公司、许文成双方均应履行该合同的约定。关于大千公司提出许文成所施工的工程存在质量问题的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，大千公司已将施工工程投入使用，其主张的部分质量问题，不予支持；对地基基础和主体结构是否存在质量问题，因在鉴定过程中，大千公司未能提供鉴定的现场条件，导致鉴定无法进行，故大千公司对此应承担举证不能的法律后果，故对大千公司要求许文成承担因工程质量造成的损失的诉讼请求不予支持；关于大千公司提出要求许文成承担返工及维修造成经济损失的诉讼请求，因在质保期内工程存在维修情况时，作为发包人的大千公司可以要求许文成对需要维修的部分进行维修，但大千公司在没有要求许文成维修的情况下即找他人维修，且所维修的项目超出双方的合同范围，故大千公司的此项诉讼请求，没有法律及事实依据，不予支持；关于许文成反诉要求大千公司支付工程款的诉讼请求，双方对涉案工程未进行结算，许文成施工的工程款应为906603元，大千公司提供的许文成未完工程的证据能够证明工程款为12402.03元，而在一审法院限定的举证期限内所提供的相关证据不能证明许文成的其他未完工程量，许文成自认水电气工程未完工和3号厂房地面未完工程量最多4万元，故据此认定许文成未完工程价款应为4万元，该款应从工程总价款中扣除，现大千公司已支付许文成工程款576390元，尚欠许文成工程款290213元未付；关于许文成提出大千公司应支付利息的诉讼请求，许文成所施工的涉案工程是否存在质量问题，现因鉴定问题无法查清，故对许文成的此项诉讼请求，不予支持。一审判决：一、驳回原告（反诉被告）沈阳大千建筑工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）沈阳大千建筑工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告（反诉原告）许文成工程款290213元；三、驳回被告（反诉原告）许文成其他诉讼请求。案件受理费8050元，反诉费3050元，由沈阳大千建筑工程有限公司承担。本院二审期间，大千公司提交一组照片及证人证言一份，本院组织当事人进行了质证，许文成没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中大千公司与金海宽签订工程承包合同后，金海宽又将该工程交由许文成施工，大千公司对此表示同意，故大千公司、许文成双方均应履行各自义务。许文成履行了部分施工义务，其有权向大千公司主张相应的工程款。关于大千公司上诉主张许文成所施工的工程存在质量问题，大千公司对此负有相应的举证责任。大千公司主张应对质量问题进行鉴定，并在二审审理过程中提出鉴定申请，但在原审审理过程中，大千公司向原审法院申请对沈阳融达朔胶有限公司办公楼地基基础工程和主体结构是否存在质量问题、存在原因及修复方案进行鉴定，2016年3月23日，鉴定机构以“申请鉴定人无法提供现场检测条件及未能在我机构规定时间内缴纳司法鉴定费”为由将鉴定退回。原审法院经询问大千公司及鉴定机构，系鉴定机构在鉴定时需钻孔取样，而沈阳融达朔胶有限公司不同意该鉴定方式，故造成鉴定无法进行。而后，在双方当事人协商选定鉴定机构、采用其他鉴定方式过程中，大千公司、许文成均主张由自己推荐的鉴定机构对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，双方未能达成一致。故原审法院依法对大千公司及沈阳融达朔胶有限公司负责人李思璐进行询问，要求其提供符合鉴定要求的现场条件，但其在原审法院限定的期限内明确表示不同意鉴定机构的检测方法，现大千公司在二审审理过程中再次提出鉴定申请，考虑法院已多次给予大千公司鉴定机会，大千公司却不予认真、充分利用鉴定机会，不积极提供符合鉴定要求的现场条件，故本院对此项上诉请求不再支持。关于大千公司主张原审认定工程结算的工程量有误的问题，2012年5月19日、5月26日，大千公司现场施工人员杨文学、田继开对许文成施工完成部分进行了计算，确认工程量总计为906603元，杨文学、田继开并在明细表上签字确认，故原审依据明细表中确认的工程量计算应付款并无不当，大千公司对其主张的事实并未提供充分证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院不予支持。关于大千公司主张原审判决对未完工程量没有进行认定的问题，大千公司提供的证明能够证明许文成未完工程的工程款为12402.03元，而许文成自认水电气工程未完工和3号厂房地面未完工程量最多4万元，故原审判决据此认定许文成未完工程价款为4万元并无不当，对大千公司主张的该项抗辩理由，本院不予支持。综上所述，大千公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由沈阳大千建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　王惠丽审　判　员　　相　蒙代理审判员　　陈　铮二〇一七年五月十五日书　记　员　　张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。关注公众号“”