（2017）内04民终1652号
裁判日期: 2017-05-15
公开日期: 2017-09-25
案件名称
林西县职业技术教育中心与张某建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区赤峰市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
林西县职业技术教育中心,张某
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终1652号上诉人(原审被告)：林西县职业技术教育中心，住所地内蒙古自治区林西县林西镇。法定代表人：吴某，校长。委托诉讼代理人：王某，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某，男，1962年12月26日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区林西县。委托诉讼代理人：向某，内蒙古兴林律师事务所律师。上诉人林西县职业技术教育中心因与被上诉人张某建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院作出的(2016)内0424民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人林西县职业技术教育中心的委托诉讼代理人王某,被上诉人张某的委托诉讼代理人向某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林西县职业技术教育中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回一审法院重审本案；判令由被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序适用错误。本案一审中，上诉人于2016年5月25日向一审法院递交了对原告书证进行鉴定的书面申请，法院技术室的工作人员在未告知鉴定机构的前提下，要求上诉人向法院递交8万元鉴定费，上诉人申辩称，根据相关鉴定的规定，不需要那么多鉴定费用。一审法院”代收”鉴定费用的行为是违法《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的。而一审法院的审判庭对上述情形，视为上诉人放弃申请鉴定的权利，继而作出一审判决的行为是错误的。综上，请求二审法院查明事实，对一审的错误判决予以纠正。张某辩称，一、我们确实为上诉人完成了其施工工程，有上诉人的结算单和会计签字的财务章的欠据，足以证明我们已经为上诉人施工完毕，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、我们认为上��理由与我们无关，因为上诉人并没有对实质问题提出异议，仅仅对鉴定问题提出上诉。三、我们认为本案上诉人鉴定申请在本案中不应得到支持，因为一审给了上诉人鉴定的权利，当事人不申请鉴定，而放弃了权利至于如何交费，当地法院是代鉴定机构收取鉴定费，待鉴定机构出具缴费收据后多退少补，我认为一审法院收取鉴定费的行为并不违法，所以说，我们认为一审中上诉人已经放弃了鉴定权利，在本案中再申请鉴定，不应得到支持。张某向一审法院起诉请求：1、要求被告给付拆旧房、运废料、平整校园施工费180000元，给付2007年施工费税金33124.20元，上述合计213124.20元，并支付拖欠施工费期间的利息。2、诉讼费及费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年至2007年期间，原告张某承建被告林西县职业技术教育中心建校工程，重建前原告对���告的原校址部分旧房拆除、运出废料、平整院校共发生施工费18万元，此款未给付。建校共发生施工费149.55万元，税金66248.41元，施工费149.55万元已给付。上述事实原告提交张某施工费统计（合同书）一份、建筑业统一发票记账联一份、欠张某拆旧房、运出废料、平整校院等施工费统计一份、欠据一枚及当事人当庭陈述在案佐证。另查明，申和存时任林西县职业技术教育中心法人，车艳春任会计。被告于2016年5月25日提交鉴定申请，申请对原告提交的上述证据中涉及签字、公章的真伪及形成时间进行鉴定（详见鉴定申请），法庭将鉴定申请及相关材料移交技术室进行鉴定事宜，2016年11月14日，法院技术室向被告下发通知函，通知被告于2016年11月18日将鉴定费交到鉴定单位（或交到法院代收），逾期将按撤销鉴定处理。2016年11月23日，因被告未交纳鉴定费，技术室将鉴定材料退回法庭。一审法院认为，原告将被告的原校址拆除、平整院校等工程已施工完毕，经被告法人在施工费统计签字确认，并出具等额欠据一枚，同时盖有被告财务专用章和会计签字，被告应承担给付义务并支付利息。被告法人申和存在对张某施工费进行结算注明”结算时双方各承担一半税金”，并盖有公章，系双方对税金承担的约定，双方均应按照约定履行各自的义务。被告未提交证据证实其抗辩主张，法院无法支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：被告林西县职业技术教育中心给付原告张某工程款180000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2008年3月17日计算利息至还清时止；给付原告张某施工费税金33124.00元，上述款项限判决生效后三十日内给付。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审庭审中上诉人认可收到一审法院技术室向其发出的鉴定通知函，但上诉人未按通知函中确定的时间交纳鉴定费。本院认为，上诉人上诉主张一审判决违反法定程序。但根据上诉人在一审庭审中的陈述，其已收到一审法院技术室发出的通知函，但并未在法定期间内交纳鉴定费，鉴定程序因而无法启动，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人关于一审判决违反法定程序的主张不能成立。因上诉人对张某为原校址拆除、平整院校等工程施工完毕的事实无异议，而被上诉人主张的尾欠工程款有2008年3月17日上诉人出具的欠据予以证明，该欠据写明了欠款事项和金额，并盖有上诉人财务专用章以及经���人车艳春和时任校长申和存的签字。根据该欠据，上诉人林西县职业技术教育中心应给付被上诉人张某尾欠工程款180000元及利息。上诉人原法定代表人申和存在对张某施工费统计上注明”结算时双方各承担一半税金”，并盖有公章，系双方对税金承担的约定，双方均应按照约定履行义务。因此，上诉人应当给付被上诉人张某施工费税金33124元。综上所述，上诉人林西县职业技术教育中心的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由上诉人林西县职业技术教育中心负担。邮寄送达费40元，由上诉人林西县职业技术教育中心和被上诉人张某各负担20元。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 韩尚达审判员 孙 磊二〇一七年五月十五日书记员 刘 月