（2017）赣11民终463号

裁判日期: 2017-05-15

公开日期: 2017-10-13

案件名称

谢文安、李孝炳建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江西省上饶市中级人民法院

所属地区

江西省上饶市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

谢文安,李孝炳,邵广兵,上饶市信州区工业和信息化委员会国有资产经营公司,上饶德胜建筑工程有限公司,江西年盛实业有限公司,潘孝年,舒泉春,曹龙

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江西省上饶市中级人民法院民事判决书（2017）赣11民终463号上诉人(原审原告）：谢文安，男，汉族，1976年7月15日出生，住江西省贵溪市。上诉人(原审原告）：李孝炳，男，汉族，1958年6月24日出生，住江西省上饶市信州区。上诉人(原审原告）：邵广兵，男，汉族，1957年8月24日出生，住江西省弋阳县。被上诉人（原审被告）：上饶市信州区工业和信息化委员会国有资产经营公司，住所地江西省上饶市信州区庆丰路284号。法定代表人：王江闽，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐元珠，江西赣东北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶德胜建筑工程有限公司，住所地江西省上饶县旭日街道办信美路102号。法定代表人：郑禄富，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏多录，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：江西年盛实业有限公司，住所地江西省上饶市信州区丰溪路46号1-3号。法定代表人：潘孝年，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：潘孝年，男，汉族，1962年1月29日出生，住江西省上饶县。被上诉人（原审被告）：舒泉春，男，汉族，1962年2月20日出生，住江西省弋阳县。被上诉人（原审被告）：曹龙，男，汉族，1961年12月1日出生，住江西省上饶县。上诉人谢文安、李孝炳、邵广兵因与被上诉人上饶市信州区工业和信息化委员会国有资产经营公司（以下简称信州区工信委国资公司）、上饶德胜建筑工程有限公司（以下简称德胜公司）、江西年盛实业有限公司（以下简称年盛公司）、潘孝年、舒泉春、曹龙建设工程施工合同纠纷一案，不服上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢文安、李孝炳、邵广兵上诉请求：1、撤销本案一审第二项判决，并改判信州区工信委国资公司、德胜公司、潘孝年、舒泉春、曹龙对本案原审第一项判决的6.5万元还款承担连带返还责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审未判令潘孝年、舒泉春、曹龙承担连带返还责任，属于适用法律错误。潘孝年、舒泉春、曹龙合伙承揽涉案工程，应当依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定对返还工程定金承担连带责任。一审以上诉人明知该三人共同实施施工工程且潘孝年无权决定将工程违法转包给上诉人为由，判决舒泉春、曹龙不承担连带责任，与法相悖。二、一审未判令信州区工信委国资公司承担连带还款责任，是错误的。信州区工信委国资公司虽然未直接收取本案定金，但该公司在《建设工程施工合同》盖章同意年盛公司把工程违法发包给上诉人并收取工程定金，故其应当对年盛公司的还款承担连带责任。三、一审未认定“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”的印章真实，是错误的。本案业主单位信州区工信委国资公司在《建设工程施工合同》上加盖了“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”的印章，其盖章行为视为业主单位同意年盛公司将工程项目违法转包给上诉人，上诉人因此才交纳了工程定金，故业主单位应对年盛公司的还款承担连带责任。四、一审未判令德胜公司承担连带责任，是错误的。德胜公司中标后将中的标卖给了潘孝年。因德胜公司允许年盛公司及潘孝年等借用其资质承揽工程，且年盛公司及潘孝年收取了上诉人的工程定金，德胜公司应对其资质借用人的债务承担连带责任。信州区工信委国资公司辩称：1、上诉人仅提交了中标通知书的复印件，无法提供原件，该份中标通知书来源不合法。上诉人仅凭该份中标通知书要求信州区工信委国资公司承担责任，与法不符。2、信州区工信委国资公司从未参与签订该份中标通知书，该份中标通知书上“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”的印章也不是信州区工信委国资公司加盖的，信州区工信委国资公司也没有“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”的印章，且合同中的相对方与信州区工信委国资公司无关。综上，信州区工信委国资公司不应当承担责任。德胜公司辩称：1、德胜公司并未将涉案工程项目转让给潘孝年。对于潘孝年与上诉人签订的工程转包合同，德胜公司并不知情，与德胜公司无任何利害关系。2、德胜公司未和潘孝年签订过任何合同。3、其余按一审中的答辩意见。综上，德胜公司不应当承担责任。曹龙辩称：对于潘孝年在涉案工程当中的经营活动，舒泉春、曹龙并不知情。舒泉春、曹龙从未委托潘孝年代表自己开展涉案工程的相关活动。舒泉春、曹龙不应当承担责任。年盛公司、潘孝年、舒泉春未进行答辩。谢文安、李孝炳、邵广兵向一审法院起诉请求：1、被告信州区工信委国资公司、德胜公司、年盛公司共同返还原告履约定金27万元（双倍返还定金共计20万元，履行保证金17万元，已经支付10万元）；2、被告潘孝年、舒泉春、曹龙对上述还款承担连带偿还义务；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院法认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、对原告所提交抚州市赣东建筑工程有限公司出具的《情况说明》的真实性予以确认，该证据证明原告的诉讼主体适格，对被告关于原告主体不适格的质证意见，不予采信；2、对原告所提交的《中标通知书》复印件内容的真实性予以确认，确认“上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区建设工程”系德胜公司中标施工，但不足以证明该《中标通知书》复印件封面所加盖的“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”印章来源于被告信州区工信委国资公司。3、对原告所提交的被告曹龙、潘孝年、舒泉春所签订的《合作经营协议书》，因舒泉春对该证据的真实性无异议，被告舒泉春认可曾与被告曹龙、潘孝年签订过合作协议，但不确认是此协议书。一审认为，被告舒泉春未提交相反证据予以证实，故对该证据的真实性予以确认。4、对原告所提交的《建筑工程施工合同》的补充协议真实性予以确认，但对其关于被告信州区工信委国资公司“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”与其签订了该合同的证明对象不予认定，因为:(1)被告信州区工信委国资公司不认可,其公司未在该合同上加盖“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”印章,原告也未提交证据予以证实被告信州区工信委国资公司开办了“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”;(2)该补充协议内容表明，所约定的权利义务,仅涉及“甲方江西年盛实业有限公司”与“乙方抚州市赣东建筑工程有限公司”，被告信州区工信委国资公司与原告不是本合同签订的相对方。5、对原告提交的收条原件，因被告潘孝年、年盛公司对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认，该证据证实被告潘孝年、年盛公司共同收取了原告27万元，其中2015年4月11日收到的10万元是定金，2015年4月30日收到的17万元是押金。6、对原告提交上饶市公安局信州区分局做出的《不予立案通知书》复印件，因该证据与本案无关联性，故不予确认。7、对被告潘孝年提交的收条一份、被告舒泉春提交的借条一份、原告提交的微信聊天记录，因被告潘孝年主张另外陆陆续续归还了原告欠款，但并未举证证明其归还金额，微信号被告潘孝年当庭承认之前使用过此号，后来不再使用，但被告潘孝年未举证证明不使用此微信号的时间，综合以上证据并结合庭审查明的情况，对此组证据中的收条、借条、微信聊天记录予以确认，认定被告潘孝年尚欠三原告工程订金、押金共计6.5万元。8、对被告舒泉春的委托诉讼代理人提交的潘孝年于2015年7月12日所写《退出声明》复印件，原告质证认为，时间是在《合作经营协议书》签订后作出的声明，与本案没有关联性。对原告的该质证意见予以确认。一审法院认为：本案所涉工程中标承建单位为被告德胜公司，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，被告年盛公司及潘孝年依法无权将该工程承包给原告施工，被告年盛公司与原告于2015年4月10日所签订的《建筑工程施工合同》的补充协议为无效合同。本案争议的焦点一：应予返还原告的款项为多少。一审法院认为，本案所诉争的合同为无效合同，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，不适用定金罚则，故对原告关于双倍返还定金的诉请不予支持。另，原告未诉请赔偿损失，根据原告方与被告潘孝年微信往来记录，确认本案应返还的款项为6.5万元。争议的焦点二：被告信州区工信委国资公司、被告德胜公司、被告年盛公司是否应承担返还责任，被告潘孝年、舒泉春、曹龙是否应当承担连带偿还责任。被告信州区工信委国资公司、被告德胜公司不是本案合同的相对方，且未收取原告交纳的款项，故驳回原告对被告信州区工信委国资公司、被告德胜公司的诉讼请求；原告自认与被告潘孝年、年盛公司签订合同时，被告潘孝年向其提供了潘孝年、舒泉春、曹龙签订的《合作经营协议书》，即原告在签订合同时，应当明知潘孝年、舒泉春、曹龙三人共同实际施工工程，被告潘孝年一人无权决定将工程违法转包给原告，且被告舒泉春、曹龙也当庭明确表示不予认可该合同，故应驳回原告对被告舒泉春、曹龙的诉讼请求；被告年盛公司与原告签订了合同，且收取了款项，故被告年盛公司应向原告承担返还款项的责任，同时，被告潘孝年自认其以年盛公司名义与原告签订补充协议，但其作为公司的法定代表人实际收取了原告的款项，故依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款的规定，被告潘孝年应承担连带返还款项的责任。综上所述，支持原告关于要求被告年盛公司返还6.5万元，被告潘孝年承担连带返还责任的诉讼请求，对原告的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条,《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、被告年盛公司于本判决生效后五日内返还原告谢文安、李孝炳、邵广兵人民币6.5万元；二、被告潘孝年对上述款项承带连带返还责任；三、驳回原告谢文安、李孝炳、邵广兵的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，围绕上诉人的诉讼请求，本案二审的争议焦点为：信州区工信委国资公司、德胜公司、潘孝年、舒泉春、曹龙是否对本案一审第一项判决所确定的6.5万元款项承担连带清偿责任。现分述如下：一、关于信州区工信委国资公司是否承担连带责任的问题。上诉人主张信州区工信委国资公司虽然未直接收取本案定金，但该公司在《建设工程施工合同》上盖章同意年盛公司把涉案工程转包给上诉人并收取工程定金，故其应当承担连带责任。本院认为，该份《建设工程施工合同》上加盖的是“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”的印章，并非写明信州区工信委国资公司字样的印章。上诉人没有证据证明该项目部的印章由信州区工信委国资公司刻制和使用，且仅凭本案《中标通知书》上加盖的“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”的印章以及手写的“与原件相符”的字样，也不足以确认该项目部的印章由信州区工信委国资公司刻制和使用。因此，本案《建设工程施工合同》中虽然将“业主方”一栏列明为“上饶市磷肥厂棚户区改造工程项目部”，但并不能据此确认信州区工信委国资公司签订了该份施工合同，也无法证明上诉人与信州区工信委国资公司建立了合同关系。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，应当由上诉人承担不利后果。况且，信州区工信委国资公司只是发包涉案工程的业主单位，在德胜公司已经中标承建的情况下，信州区工信委国资公司已无权转包涉案工程。此外，连带责任的承担必须符合法律规定或者合同约定。上诉人没有任何证据证明信州区工信委国资公司承诺过其对上诉人交纳的涉案工程定金押金等款项承担连带责任。信州区工信委国资公司是否同意将涉案工程转包给上诉人，也不是其承担连带责任的法定理由。综上，上诉人要求信州区工信委国资公司承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。二、关于德胜公司是否承担连带责任的问题。上诉人主张德胜公司中标后将涉案工程转让给了年盛公司及潘孝年，并允许年盛公司及潘孝年借用其资质承揽工程，故德胜公司应对其资质借用人的债务承担连带责任。本院认为，上诉人没有证据证明德胜公司与年盛公司及潘孝年签订了涉案工程转让合同。上诉人主张德胜公司将涉案工程转让给年盛公司及潘孝年，并允许年盛公司及潘孝年借用其资质承揽涉案工程，没有事实依据，本院无法采信。此外，连带责任的承担必须符合法律规定或者合同约定。上诉人没有任何证据证明德胜公司承诺过其对上诉人交纳的涉案工程定金押金等款项承担连带责任。德胜公司是否同意将涉案工程转包给上诉人，也不是其承担连带责任的法定理由。综上，上诉人要求德胜公司承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。三、关于潘孝年、舒泉春、曹龙是否承担连带责任的问题。上诉人主张舒泉春、曹龙与潘孝年合伙承揽涉案工程，应当依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定对返还工程定金承担连带责任。本院认为，首先，尽管舒泉春、曹龙与潘孝年三人在《合作经营协议书》中约定合作经营涉案工程建设项目，但是，本案没有证据证明潘孝年以所在合伙组织的名义向上诉人转包涉案工程，相反，本案《建筑工程施工合同》只是年盛公司与江西景昆建筑工程有限公司签订的协议，其中潘孝年也只是代表年盛公司进行签名。因此，舒泉春、曹龙及其所在的合伙组织并未江西景昆建筑工程有限公司建立合同关系，更没有与上诉人建立合同关系。潘孝年依据《建筑工程施工合同》收取定金押金等款项的行为，与舒泉春、曹龙无关。根据合同的相对性原理，上诉人无权向曹龙、舒泉春主张权利。其次，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任”，由此可见合伙人承担连带责任的前提条件是必须要有“合伙的债务”。本案中，除了曹龙、潘孝年、舒泉春签订的《合作经营协议书》外，上诉人没有其他证据进一步证明该份《合作经营协议书》已经实际履行，上诉人交纳的涉案工程定金押金等款项也归曹龙、潘孝年、舒泉春三人的合伙组织所有，故无法确认本案应予返还的定金押金等款项属于曹龙、潘孝年、舒泉春三人的合伙债务。上诉人要求舒泉春、曹龙对本案债务承担连带责任，没有事实与法律依据。第三，《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”由此可见，民事权益必须在合法的前提下才受法律保护。涉案工程项目由德胜公司中标承建后，上诉人在没有建筑资质的情况下转手承包涉案工程，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”进行工程建设的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应当认定上诉人承包涉案工程的合同行为无效。根据相关法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，上诉人要求舒泉春、曹龙承担连带责任，实际上是要求舒泉春、曹龙二人对年盛公司及潘孝年的违法行为承担连带责任，故上诉人的该项诉请，与法相悖。综上，上诉人请求舒泉春、曹龙对本案债务承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。此外，本案一审已经判决潘孝年对本案6.5万元债务承担连带清偿责任，潘孝年也未就此提起上诉。因此，上诉人要求潘孝年承担连带责任的诉请，不属于其不服一审判决的范围，本院对此无须再作审查。综上所述，谢文安、李孝炳、邵广兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,425元，由谢文安、李孝炳、邵广兵负担。本判决为终审判决。审判长　　徐迎风审判员　　郑国辉审判员　　姜一珉二〇一七年五月十五日书记员　　邱露莹来自：