（2017）甘01民终779号

裁判日期: 2017-05-15

公开日期: 2017-06-27

案件名称

兰州兴利房地产开发有限公司和甘肃省建设投资集团总公司（控股）集团总公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

甘肃省兰州市中级人民法院

所属地区

甘肃省兰州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

兰州兴利房地产开发有限公司,甘肃省建设投资（控股）集团总公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

甘肃省兰州市中级人民法院民事判决书（2017）甘01民终779号上诉人（一审被告）:兰州兴利房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人:常刘宏，该公司总经理。委托诉讼代理人:徐侃，北京市中盈律师事务所律师。被上诉人（一审原告）甘肃省建设投资（控股）集团总公司（控股）集团总公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人:苏海明，该公司董事长。委托诉讼代理人:周清馨，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人:李彦霞，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人兰州兴利房地产开发有限公司(以下简称兴利公司)因与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司(以下简称省建总公司)建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴利公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为一审判决关于《工程结算审核书》、《工程款支付协议》合法有效的认定适用法律错误，且违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款规定。1、《工程结算审核书》、《工程款支付协议》违反法律效力性强制性规定，依法应认定为无效。本案所涉建设项目土建工程经法定招投标程序，由被上诉人中标承建。根据法律司法解释的相关规定，双方订立施工合同、结算工程价款必须与招标文件以及中标的投标文件内容相一致，但是在工程款结算过程中，被上诉人没有以其投标预算为结算和价款调整的基础，而是另行提出背离投标预算的结算书，最终由甘肃博昱工程建设咨询公司审核确定工程造价，并出具《工程结算审核书》。在此基础上，双方为工程尾款支付事宜又签订了《工程款支付协议》。由此《工程结算审核书》、《工程款支付协议》严重违反了《招标投标法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》以及最高法院司法解释的相关规定，应认定为无效。2、鉴于前述理由，最高法院的裁定书和甘肃高院的民事判决书关于《工程结算审核书》、《工程款支付协议》合法有效的认定是错误的。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款的规定，在上诉人有相反证据足以推翻上述法院裁判文书的相关认定的情况下，一审法院不应当再以上述裁判文书的相关认定作为本案的定案依据，应当客观、独立、公正的依照事实和法律规定裁判。一审判决违反民事诉讼证据的规定，导致判决结果再次发生错误。二审中，上诉人补充两点上诉理由：1被上诉人没有按照合同约定进行工程结算，在另行提出的新预算基础上进行调整以结算工程造价违反合同关于如何结算的约定，并没有全面履行合同义务，一审判决认定被诉人已履行了合同义务属于认定事实错误。2、一审判决对被上诉人提出的分包配合费、分包单位水电费材料费选择性的采信同一证据中对被上诉人有利的部分而不采信最为主要的对上诉人有利的部分，认定事实严重错误，判决明显不公。省建总公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人认为《工程结算审核书》、《工程款支付协议》违反法律强制性规定，于法无据，上诉请求应予驳回。1、首先涉案项目的造价审核机构由兴利公司单方委托；其次作出《工程结算审核书》后，经兴利公司审核同意后被上诉人才签字盖章，三方均对《工程结算审核书》盖章确认，意思表示真实；最后兴利公司已经按照审核结果履行了大部分付款义务后就剩余工程款与被上诉人达成《工程款支付协议》并基本履行完毕。上述工程款的结算与支付足以证明兴利公司对造价审核机构最终审定的工程价款是认可的。且《工程结算审核书》、《工程款支付协议》已被生效法律文书认定为合法有效，一审据此认定《工程结算审核书》、《工程款支付协议》合法有效，认定事实清楚，于法有据。2、上诉人认为有足够的证据推翻已生效法院裁判文书的认定与事实不符，其目的是为了拖延时间拒付工程欠款。生效法律文书经最高人民法院再审审查，对《工程结算审核书》、《工程款支付协议》的效力予以认定，上诉人向人民检察院申请抗诉，检察院明确答复其抗诉理由不成立，不予抗诉。上诉人并无相反证据推翻生效裁判认定的事实。省建总公司向一审法院起诉请求：1、判令兴利公司向省建总公司支付拖欠的工程款1342791.38元、分包配合费480645.7元、分包单位水电费及材料费125539.56元、省建总公司垫付的电费129738.26元、噪音排污费48618元，共计2127332.9元；2、判令兴利公司向省建总公司支付上述拖欠款项的逾期付款利息1443294元（2006年8月6日起暂计至2016年7月6日，按人民银行同期5年以上贷款利率计算，即2127332.9元×6.84%÷365×3620天=1443294元）；3、本案诉讼费用由兴利公司承担。一审法院审理认定事实：2004年6月28日，省建总公司（原甘肃省建筑工程总公司）经招投标，以38552700元的价格取得由兴利公司（原兰州兴利置业有限公司）开发的房地产项目“中央名筑”的施工资格。2004年7月1日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：省建总公司的工程内容为施工图范围内的土建工程；合同价款最终以双方审定结算价为准；省建总公司向兴利公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；专用条款约定合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价为双方确认的审定价格，合同以外增加部分以兴利公司确认的签证及变更为依据列入结算；分包单位配合费按分包工程总造价的3.5%计取（不含水电费）；质量保修期自工程竣工验收合格之日起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期，约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，工程质量保修金金额以最终结算为准，质量保修金银行利率为银行同期贷款利率,兴利公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还省建总公司，其他工程质量保修金返还时间为工程竣工验收后的一年。双方还约定了其他事宜。合同签订后，省建总公司进入场地进行施工，已履行了合同义务。2006年8月6日，甘肃博昱工程建设咨询有限公司出具了《兴利苑（中央名筑）建筑安装工程造价审核汇总表》，载明：“中央名筑”土建、安装预埋工程总造价为44855827.55元。省建总公司、兴利公司在该审核表上加盖公章。2007年1月24日，省建总公司、兴利公司签订《工程款支付协议》，约定：一、双方已确定工程结算金额累计为44855827.55元，截止2006年底，兴利公司已支付工程款共计38363236元，还未支付省建总公司的工程款为6492591.55元（不含代扣配合费和水、电费）；二、关于质量保修金5%的约定，兴利公司应预留质量保修金2242791.38元，竣工验收为2006年11月22日，即为保修期开始，质量保修金的支付按合同约定；三、为缓解省建总公司资金紧缺压力，双方约定，由兴利公司高息融资，解决省建总公司的资金困难，融资利息由省建总公司承担950000元，并由兴利公司在支付工程款金额中扣除；四、兴利公司为省建总公司施工期间代垫的水、电费共计494530.87元，其中：电费462637.32元，水费31893.55元；五、从兴利公司未支付省建总公司的6492591.55元工程款中扣除上述二、三、四所列由兴利公司预留质量保修金和应由省建总公司承担的相关费用共计3687322.25元之后，兴利公司目前实际尚欠省建总公司工程款金额为28052698.30元；六、兴利公司于2007年1月25日支付工程款150万元，在春节前支付工程款50万元，剩余部分在2007年6月30日前一次性付清；七、关于兴利公司为省建总公司代扣分包商的配合费和水、电费，待兴利公司核实情况并进行工程结算后，另行签订代扣支付协议。该协议签订后，兴利公司在扣除由省建总公司承担的利息95万元后，陆续向省建总公司支付了工程款合计4199800.17元（其中包含质量保修金90万元、水电费494530.87元转工程款），尚有工程款1342791.38元未支付。兴利公司在庭审中认可省建总公司为其垫付的电梯、售房部及样板间装饰用电、基础公司电费为129738.26元。2013年初，兴利公司以省建总公司为被告因建设工程施工合同纠纷向兰州市中级人民法院提起诉讼，请求省建总公司向兴利公司返还超付的工程款及利息，该案诉讼中兴利公司申请对建设工程造价进行鉴定，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2013年3月19日出具2013甘信鉴字第007号《工程造价鉴定书》，该鉴定书载明本次鉴定所依据的鉴定材料均由兴利公司提供，在2004年9月8日至2005年10月28日期间，就“中央名筑”部分施工项目，兴利公司分别与甘肃义利消防工程有限公司等单位签订了分包合同，分包合同价款共计13536872.79元，产生的分包配合费为473790.55元；省建投公司垫付的分包单位水电费、材料费共计86930.01元。后兴利公司撤回起诉。随后，兴利公司以省建总公司、甘肃博昱工程建设咨询有限公司为被告向兰州市中级人民法院提起财产损害赔偿纠纷之诉，请求甘肃博昱工程建设咨询有限公司向兴利公司赔偿工程款损失及利息，并且要求省建总公司承担连带责任。兰州市中级人民法院于2015年1月20日作出（2014）兰民一初字第31号民事判决，驳回兴利公司的诉讼请求。宣判后，兴利公司不服该判决向甘肃省高级人民法院提出上诉，甘肃省高级人民法院于2015年6月20日作出（2015）甘民一终字第109号民事判决，驳回上诉，维持原判。随后，兴利公司不服该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年12月16日作出（2015）民申字第3283号民事裁定书，裁定驳回兴利公司的再审申请。一审法院认为，关于涉案的《工程结算审核书》、《工程款支付协议》是否合法有效的问题。最高人民法院（2015）民申字第3283号民事裁定书本院认为部分认定：“《工程结算审核书》系兴利公司与省建总公司对实际施工工程价款的结算行为，而非中标合同之外另行签订建设工程施工合同对备案合同条款进行的实质性变更，兴利公司主张该《工程结算审核书》违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等相关规定，并主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定认定无效，缺乏依据。二审判决认定《工程结算审核书》有效，适用法律正确”。根据上述认定，结合（2014）兰民一初字第31号、（2015）甘民一终字第109号民事判决书，可知双方之间的《工程结算审核书》、《工程款支付协议》已被生效裁判文书认定为合法有效协议。因此，对于兴利公司认为《工程结算审核书》、《工程款支付协议》违法、无效的辩称，不予采信。关于省建总公司主张的工程款余款，根据本案查明的事实，至今兴利公司尚欠省建总公司工程款1342791.38元未支付。另外，双方在合同中约定质量保修金在质量保修期满后返还，而各分项的保修期的长度有很大的不同，因此这属于双方约定不明的情形，从质量保修金的性质来看，其为缺陷责任期的担保，而不是法定的保修期间的担保，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，缺陷责任期限不宜超过24个月，而自涉案工程于2006年11月22日竣工验收之日起至今已逾十年之久。故对于省建总公司要求兴利公司支付拖欠的工程款1342791.38元的请求，予以支持。关于省建总公司要求兴利公司支付分包配合费480645.7元的请求，省建总公司提供了兴利苑（中央名筑）总包方计取分包配合费统计表证明其主张，兴利公司对该统计表中的分包单位和分包事实认可，对分包价款不予认可，但兴利公司却未提供证据加以证明。同时，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2013年3月19日出具的2013甘信鉴字第007号《工程造价鉴定书》中鉴定分包合同总价款为13536872.79元，虽然该《工程造价鉴定书》未被生效裁判文书确认，但该鉴定所依据的鉴定材料包括分包项目的分包合同均由兴利公司提供，故参照该鉴定意见，对省建总公司主张的分包配合费473790.55元予以支持。关于省建总公司要求兴利公司支付分包单位水电费及材料费125539.56元的请求，同样参照上述鉴定书中分包单位水电费、材料费为86930.01元的意见，对省建总公司主张的分包单位水电费、材料费86930.01元的请求予以支持，超出部分不予支持。关于省建总公司要求兴利公司支付其垫付的电费129738.26元的请求，根据省建总公司提供的证据，省建总公司为兴利公司垫付了电梯、售房部、样板房装饰用电费以及基础公司的电费共计129738.26元，兴利公司在庭审中对此予以认可，故对省建总公司该项请求，予以支持。关于省建总公司要求兴利公司支付噪音排污费48618元的请求，因兴利公司对省建总公司提供的证据不予认可，且省建总公司未提供证据证明该笔费用是本案工程中发生的，故对省建总公司该项请求，不予支持。关于省建总公司主张的逾期付款利息，兴利公司未按约向省建总公司支付工程款余款、分包配合费等费用其应向省建总公司支付利息，但鉴于其未付款的行为给省建总公司造成的实际损失并未达到数百万元，省建总公司主张的利息过高，为衡平双方当事人利益关系，综合考量兴利公司迟延付款的期限以及几年来的诉讼因素，法院依法酌定兴利公司按同期银行贷款年利率对省建总公司支付六年的利息为宜。即2033250.2元×5%×6年≈609975.06元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：一、兰州兴利房地产开发有限公司向甘肃省建设投资（控股）集团总公司支付工程款1342791.38元、分包配合费473790.55元、分包单位水电费材料费86930.01元、垫付的电费129738.26元。二、兰州兴利房地产开发有限公司向甘肃省建设投资（控股）集团总公司支付逾期付款利息609975.06元。三、驳回甘肃省建设投资（控股）集团总公司的其他诉讼请求。上述判决一、二项合计2643225.26元，兰州兴利房地产开发有限公司于本判决书生效后10日内付清。案件受理费35365元，甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担5365元，兰州兴利房地产开发有限公司负担30000元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明认定的案件基本事实正确，本院予以确认。本院认为，上诉人兴利公司没有提交足以推翻已发生法律效力的裁判认定《工程结算审核书》、《工程款支付协议》合法有效的相反证据，生效裁判文书对《工程结算审核书》和《工程款支付协议》的效力认定，应当作为本案审理判决的依据。《工程结算审核书》是双方对实际施工完成工程价款的结算行为，并非在中标合同之外另行签订建设工程施工合同对备案合同条款进行的实质性变更。《工程结算审核书》的形成符合双方签订建设施工合同的约定，并经双方共同盖章确认，且兴利公司也实际按此审定价款作为工程结算依据履行付款义务。双方就剩余工程款支付达成《工程款支付协议》时，兴利公司也对结算价款没有提出异议再次确认审定的结算价款。兴利公司上诉认为《工程结算审核书》和《工程款支付协议》违反《招标投标法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》以及最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的相关规定，应认定为无效的理由，缺乏依据，不予采纳。双方签订的合同约定“合同价款最终以双方审定结算价为准；省建总公司向兴利公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；专用条款约定合同价款采用固定价格合同方式确定。固定价格合同为合同价为双方确认的审定价格，合同以外增加部分以兴利公司确认的签证及变更为依据列入结算”，省建总公司按照合同约定进行了工程结算，双方也最终以审定的结算价确认了合同价款。兴利公司提出一审判决认定省建总公司已履行合同义务属认定事实错误的理由不予采纳。兴利公司应支付分包配合费以及分包单位水电费、材料费的事实存在，省建总公司对此尽到了举证责任，由于兴利公司对省建总公司主张的上述费用数额不予认可，且未提供相应的反驳证据，故一审法院参照兴利公司申请并提供鉴定材料由甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定书》的鉴定意见，确定应支付的分包配合费以及分包单位水电费、材料费数额并无不妥，没有加重兴利公司的负担，也有利于诉争的解决，不形成认定事实严重错误，判决明显不公的后果。兴利公司提出的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳认定。综上所述，上诉人兴利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27946元，由上诉人兰州兴利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　张海军代理审判员　　邵云和代理审判员　　刘宝成二〇一七年五月十五日书　记　员　　李世俊来源：百度搜索“”