（2017）桂14民终115号
裁判日期: 2017-05-15
公开日期: 2018-09-06
案件名称
何政彬、崇左市育才驾驶员培训学校劳动争议二审民事判决书
法院
广西壮族自治区崇左市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区崇左市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
何政彬,崇左市育才驾驶员培训学校
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂14民终115号上诉人（原审被告）：何政彬，男，1974年1月4日出生，壮族，住广西壮族自治区大新县。委托诉讼代理人：赵朔艺，广西欣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崇左市育才驾驶员培训学校，住所地广西壮族自治区大新县桃城镇北郊。法定代表人：黄义，校长。委托诉讼代理人：农汉庭，男，该学校副校长。委托诉讼代理人：黄志锋，男，该学校工作人员。上诉人何政彬因与被上诉人崇左市育才驾驶员培训学校（以下简称育才驾校）劳动争议一案，不服原审广西壮族自治区大新县人民法院(2016)桂1424民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人何政彬上诉请求：1、二审法院撤销原审判决第一项，改判育才驾校支付何政彬二倍工资差额45620元；2、撤销原审判决第四项，改判育才驾校赔偿何政彬失业保险金27104元；3、改判育才驾校支付何政彬违法解除劳动合同赔偿金60826.67元；4、改判育才驾校支付何政彬延长工作时间加班费10160.25元、休息日加班费18178.16元、法定节假日加班费4194.96元；5、改判育才驾校为何政彬补缴养老保险金。事实与理由：一、用人单位和符合签订无固定期限劳动合同的劳动者签订无固定期限劳动合同，既是用人单位的法定义务，也是立法的本意。育才驾校在何政彬已经符合应签订无固定期限劳动合同的条件下，仍提供格式版本的固定期限劳动合同给何政彬签订，何政彬在没有选择的情况下无奈签订。育才驾校的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，依法应视为双方已经形成了无固定期限的劳动关系。二、育才驾校不与何政彬签订无固定期限劳动合同并违法解除双方的无固定期限劳动关系，应向何政彬支付二倍工资差额和违法解除劳动合同的经济赔偿金。违法解除劳动合同经济补偿金与诉争的劳动争议不可分割，原审法院不予审理错误。三、何政彬在申请劳动仲裁时，请求的失业保险赔偿金计算数额不准确，在原审审理过程中也已提出，原审法院未予以纠正错误。四、关于延长工作时间、休息日、法定节假日的加班费。1、育才驾校按指印作为考勤记录的制度没有真正落实。驾校的工作不能像行政单位一样按部就班，教练员工作的场所除了在固定的驾校场地外还有在公路进行教学，提前一天到考试场地（崇左市进行实训熟悉场地等。驾校首先考虑的是学员是否有时间学习，休息日、节假日和加班时段，是学员最好的学习时间段。育才驾校实际实行的是不定时工作制；2、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。3、育才驾校实际实行的是不定时工时制，但是没有到相关劳动行政主管部门办理审批手续，侵犯了劳动者的休息休假权，也应当承担不利的后果。五、关于何政彬诉求主张的养老保险金。仲裁机构、原审法院认为无权处理错误。劳动者认为用人单位没有按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，既可以向劳动行政部门要求处理，也可以通过仲裁、诉讼途径进行处理，行政途径和诉讼途径并不矛盾。仲裁机构对该事项不处理是推诿不履行职责的行为，人民法院应当纠正，判令育才驾校为何政彬补缴其应承担的养老保险金，具体数额以社会保险经办部门确认的为准。被上诉人育才驾校辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告育才驾校向原审法院起诉请求：1、判决育才驾校无须向何政彬支付单方解除劳动合同经济补偿金人民币30413.36元；2、判决育才驾校无须向何政彬支付2015年1月1日至2015年12月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额人民币45620元；3、判决育才驾校无须向何政彬支付失业保险金11200元。原审大新县人民法院认定事实：2008年5月20日始，被告何政彬到原告育才驾校从事机动车驾驶培训教员工作。双方直到2012年2月17日，才签订第一份书面劳动合同即《教练员聘用合同》，合同期限为一年。后分别于2013年1月1日、2014年1月1日、2015年1月1日连续签订了三次劳动合同。双方最后一次签订的劳动合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日。《教练员聘用合同》中的工作报酬及待遇约定：“甲方（育才驾校）每月支付不低于国家标准工资或底薪加合格率给乙方（何政彬），若有加班或休假日工作情形，加班费随劳动报酬发放。乙方在合同期内有享受国家规定的各项休息、休假的权利，但根据驾校的实际及乙方的工作岗位无法与国家规定法定休息时间同步安排特殊情况，甲方另行安排乙方补休。”之后，育才驾校按底薪加合格率发放报酬，每月实际给予何政彬四天休息时间。何政彬上下班都需要打卡考勤，除特殊情况如带学员去考试等。育才驾校对于外出勤都有记录。育才驾校每月以现金转账的方式，向何政彬支付工资报酬。2015年1月至12月何政彬的月工资分别是：1574元、4525元、3915元、3951元、3385元、3095元、5170元、3900元、4695元、3970元、3795元、3645元，该12个月的工资总额为45620元，平均工资是3801.67元/月。双方签订的《教练员聘用合同》劳动合同期限届满后，就是否要签订《车辆合作经营协议书》曾协商过但未果。《车辆合作经营协议书》主要内容为育才驾校将教练车辆承包给何政彬，不办理过户手续，挂靠在育才驾校名下，以育才驾校名义对外经营活动，何政彬实行自主经营和自负盈亏的经营管理模式等。2016年1月，育才驾校以与何政彬的劳动合同期限届满为由，在单位的提示栏中张贴了一份《声明》，称：何政彬已办理离职手续，不再与育才驾校有任何关系。何政彬在见到《声明》后，即与育才驾校交涉，但双方无法达成一致意见，何政彬被告知双方合同已到期终止，育才驾校不再聘用何政彬。自2015年12月31日后，育才驾校未曾为何政彬办理、出具过任何解除或终止劳动合同的相关证明。何政彬在育才驾校处工作了7年6个月。育才驾校未为何政彬办理缴纳失业保险。育才驾校已为何政彬缴纳了2012年2月至2015年12月的社会养老保险。2016年3月6日，何政彬向大新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决育才驾校向何政彬支付应提前三十日通知解除劳动合同的补偿工资3607.60元；2、裁决育才驾校向何政彬支付经济补偿金30715.68；3、裁决育才驾校向何政彬支付延长工作时间加班费10713.60元、休息日加班费19169.28元、法定休息日加班费4423.68元，共计34306.56元；4、裁决育才驾校向何政彬支付自2015年1月1日至2015年12月31日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额46073.52元；5、裁决育才驾校为何政彬补缴2008年6月至2012年1月和2015年8月至2015年12月期间育才驾校应承担的部分养老保险费及逾期缴纳养老保险费的滞纳金和利息；6、裁决育才驾校向何政彬支付失业保险金11200元。2016年5月9日，大新县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳仲决字[2016]第7号仲裁裁决：一、育才驾校向何政彬支付单方解除劳动合同经济补偿金30413.36元；二、育才驾校向何政彬支付自2015年1月1日至2015年12月31日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额45620元；三、育才驾校向何政彬支付失业保险金11200元；四、驳回何政彬的其他仲裁请求。育才驾校不服，诉至原审法院。原审大新县人民法院审理认为，双方当事人的争议焦点是：育才驾校是否需要向何政彬支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额、经济赔偿金、经济补偿金、加班费、是否需要补缴养老保险费及逾期缴纳养老保险费的滞纳金和利息、是否需要赔偿何政彬失业保险金及各项目计算标准是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”大新县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决不发生法律效力，法院应对劳动争议仲裁裁决的全部内容进行审理并依法作出裁决。一、关于育才驾校是否需要支付何政彬未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第十一条的规定，以及何政彬在育才驾校处的工作年限、签订劳动合同次数等，何政彬确实符合了签订无固定期限劳动合同的条件。但双方签订最后一次合同时即2015年1月1日签订的是固定期限劳动合同，该合同系双方协商一致的结果，并不违背法律的强制性规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。《劳动合同法》第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。”双方当事人最后签订的一份固定期限劳动合同期限届满是2015年12月31日。因此，双方最后签订固定期限劳动合同因约定履行期限届满而终止，此后双方不再存在劳动关系，即双方劳动关系终止于2015年12月31日。何政彬称育才驾校应当与其签订无固定期限劳动合同，否则即为违法的说法并不符合立法本意。综上，育才驾校请求无须向何政彬支付2015年1月1日至2015年12月31日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额45620元，原审法院予以支持。二、关于育才驾校应否向何政彬支付解除劳动合同经济补偿金30413.36元的问题。育才驾校以双方劳动合同期满，终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。育才驾校未能提供证据证明其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同，育才驾校应承担举证不能的不利后果。根据《劳动合同法》第四十七条规定，何政彬自2008年5月工作至2015年12月31日止，工作年限超过7年6个月，按8年来计算。何政彬在劳动合同终止前的十二个月的平均工资为3801.67元/月。据此，育才驾校应向何政彬支付解除劳动合同经济补偿金30413.36元（3801.67元/月×8个月），对于何政彬在申请仲裁时超出的部分，原审法院不予支持。三、关于育才驾校应否赔偿何政彬失业保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四十四条的规定，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费。育才驾校未按相关规定为何政彬缴纳失业保险。根据《广西失业保险条例》第十八条、第三十六条和《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于调整全区失业保险标准的通知》的规定，其应承担赔偿责任，赔偿标准为何政彬应当领取失业保险金的2倍，即何政彬工作已满年限7年，与之对应其应向何政彬支付16个月的失业保险金，乘以2015年本地区月领取失业保险金标准847元。何政彬向大新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时请求育才驾校赔偿失业保险金11200元，大新县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决育才驾校赔偿何政彬失业保险金11200元，对此，何政彬在法定期间内未起诉，应视为其无异议，该11200元并未超出法律规定范围，原审法院予以确认。四、关于育才驾校是否应支付何政彬违法解除劳动合同赔偿金60826.67元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”何政彬在申请仲裁时并未提出该项请求，该项诉讼请求系独立的劳动争议内容，何政彬应当就该请求先行向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故对何政彬辩称要求育才驾校支付违法解除劳动合同的赔偿金60826.67元的问题，原审法院不予审理。五、关于育才驾校应否支付何政彬加班费的问题。大新县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回何政彬该项仲裁请求后，双方在法定期间内并未对该项请求起诉，应视为双方对此无异议，故对于何政彬辩称要求育才驾校支付加班费，原审法院不予支持。关于育才驾校应否向何政彬支付应提前三十日通知解除劳动合同的补偿工资3607.60元的问题。大新县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回何政彬该项仲裁请求后，双方在法定期间内并未对该项请求起诉，应视为双方对此无异议，原审法院予以认可。六、关于育才驾校应否为何政彬补缴养老保险及逾期缴纳养老保险滞纳金和利息的问题。《劳动合同法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应当受理。”何政彬要求育才驾校补缴纳社会保险费及逾期缴纳养老保险滞纳金和利息的问题，此应由劳动行政部门解决处理，不属于人民法院民事案件受案范围，故对该诉讼请求，原审法院不予审理。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《劳动合同法》第十四条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《社会保险法》第四十四条，《劳动合同法实施条例》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告崇左市育才驾驶员培训学校无须支付被告何政彬二倍工资差额45620元；二、驳回原告崇左市育才驾驶员培训学校的其他诉讼请求；三、原告崇左市育才驾驶员培训学校于本判决生效之日起五日内支付被告何政彬经济补偿金30413.36元；四、原告崇左市育才驾驶员培训学校于本判决生效之日起五日内赔偿被告何政彬失业保险金11200元。案件受理费10元，由原告崇左市育才驾驶员培训学校负担5元，被告何政彬负担5元。综合上诉和答辩意见，上诉人何政彬对原审法院认定事实的争议：1、认定何政彬上下班都需要打卡考勤错误。教练岗位工作特殊，实际实行的是不定时工作制，打卡考勤表不能反映何政彬的真实工作时间；2、认定《教练员聘用合同》到期后，双方就是否要签订《车辆合作经营协议书》曾协商过但未果错误。育才驾校不是采取与何政彬协商的方式，而是单方向何政彬提出签订的要求，并称何政彬不签订就不用来上班了。被上诉人育才驾校对原审法院认定事实无异议。二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对当事人争议事实的分析与认定：1、因原审审理过程中，何政彬对育才驾校提供的打卡考勤表的真实性无异议，但认为，因驾校工作的特殊性，如带学员去考试等情况时不能打卡考勤。原审法院认定育才驾校实行上下班打卡考勤，除特殊情况，如带学员去考试等的事实与何政彬一审陈述相符，对何政彬的主张，本院不予采信。2、何政彬主张育才驾校强行要求其签订《车辆合作经营协议书》，但对其主张，只有其个人陈述，无其他证据予以佐证，且育才驾校不予认可，本院不予采信。综上分析，原审法院认定事实属实，本院予以确认。综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：上诉人何政彬请求被上诉人育才驾校支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额45620元、违法解除劳动合同赔偿金60826.67元、加班费32533.37元、失业保险金27104元和补缴养老保险金有无事实和法律依据，应否予以支持。根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：一、关于育才驾校是否违反了《劳动合同法》关于应当签订无固定期限劳动合同的规定，应否向何政彬支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，除用人单位与劳动者协商一致的情形外，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，再次续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。订立劳动合同本质上是一种双方自愿的行为，用人单位与劳动者订立劳动合同时需本着平等自愿、诚实信用、公平合理、协商一致的原则来进行。经过平等自愿、协商一致订立的劳动合同，对用人单位和劳动者均产生约束力，用人单位和劳动者均应当严格依法履行劳动合同。何政彬已符合订立无固定期限劳动合同的条件，但何政彬在明知应签订无固定期限劳动合同的情形下，仍签订2015年1月1日至2015年12月31日的固定期限劳动合同书，且在合同履行期限内未提出异议，应视为其已经与育才驾校就签订固定期限劳动合同事宜协商一致。如前所述，《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》均允许用人单位和劳动者在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，通过协商的方式订立固定期限劳动合同。因此，2015年何政彬与育才驾校再次续订劳动合同时，订立的固定期限劳动合同合法有效，没有违反《劳动合同法》关于应当签订无固定期限劳动合同的规定。何政彬以育才驾校未与其签订无固定期限劳动合同为由，要求育才驾校支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于育才驾校应否向何政彬支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，……可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”何政彬的该项请求确实未经过仲裁程序处理，违反了仲裁前置程序要求，原审判决对何政彬的该项答辩意见不予审理正确，对何政彬该项请求，本院不予支持。三、关于育才驾校应否赔偿何政彬失业保险金27104元的问题。本院认为，何政彬在仲裁时明确提出由育才驾校支付其失业保险金11200元的请求，虽然法定赔偿数额超过何政彬主张的数额，但因何政彬未向仲裁机构主张自己的权利，就应认定为其处分了自身的权利。何政彬请求赔偿的数额未超过其主张的实体权利范围，符合民事处分原则，仲裁机构以其请求赔偿的失业保险金数额进行认定正确。且何政彬在仲裁后未提起诉讼，应视为对仲裁结果的认可，育才驾校应支付何政彬失业保险金11200元。故对何政彬主张失业保险金应以法定应得的数额为准的理由,本院不予支持。四、关于育才驾校应否赔偿何政彬加班费的问题。本院认为，何政彬在仲裁后未提起诉讼，应视为对仲裁结果的认可，对何政彬该请求，本院不予支持。五、关于育才驾校应否为何政彬补缴养老保险金的问题。根据《劳动法》第一百条及《社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。根据上述法律规定，补缴养老保险属行政管理范畴，不属于人民法院受理范围。何政彬可请求相关行政部门解决，原审判决不予审理正确。何政彬该上诉请求，本院不予支持。综上所述，何政彬的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何政彬负担。本判决为终审判决。审判长 农雄楼审判员 梁丹杰审判员 陆有帅二〇一七年五月十五日书记员 隆丽明附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”