（2016）粤01民终18803号

裁判日期: 2017-05-15

公开日期: 2018-07-12

案件名称

广州市利斯特环保科技有限公司与广东美奇经贸有限公司、广州市恒智三利广告有限公司等广告合同纠纷2016民终18803二审民事裁定书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广州市利斯特环保科技有限公司,广州市恒智三利广告有限公司,广东美奇经贸有限公司,广州市富晋投资顾问有限公司,广州市中宏市场管理有限公司,广东中矿创新投资有限公司

案由

广告合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广东省广州市中级人民法院民事判决书(2016)粤01民终18803号上诉人（原审原告）：广州市利斯特环保科技有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：王细菊，该公司经理。委托诉讼代理人：汤哨锋，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：程梅花，广东谨然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市恒智三利广告有限公司，住所地广州市。法定代表人：王保虎。委托诉讼代理人：李晓岚，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东美奇经贸有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：路俊丽。委托诉讼代理人：李晓岚，广东��国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝艳坤，该公司职员。原审第三人：广州市富晋投资顾问有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：王永权。原审第三人：广州市中宏市场管理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：彭坤梅。原审第三人：广东中矿创新投资有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：刘飞雄。上诉人广州市利斯特环保科技有限公司（以下简称利斯特公司）、上诉人广州市恒智三利广告有限公司（以下简称恒智公司)、上诉人广东美奇经贸有限公司（以下简称美奇公司）因与原审第三人广州市富晋投资顾问有限公司（以下简称富晋公司）、广州市中宏市场管理有限公司（以下简称中宏公司）、广东中矿创新投资有限公司（以下简称中矿公司）��告合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年10月19日，美奇公司、广东富某乙创新投资有限公司（以下简称富某乙公司）、富晋公司、中宏公司签订《利斯特公司增资协议书》，约定美奇公司是利斯特公司的原股东，持有该司100%的股份，现接受富某乙公司、富晋公司、中宏公司对利斯特公司的增资，成为新股东的事宜。同日，美奇公司（甲方）、富某乙公司（乙方）、富晋公司（丙方）、中宏公司（丁方）签订《补充协议书》，就利斯特公司有关广告事宜约定如下：第一条各方一致同意并承诺在利斯特公司第一次增资和新增股东完成工商登记后，利斯特公司委托甲方或者甲方指定的广告公司（甲方广告公司）发布利斯特公司的相关广告，广告发布费用共为900万元。广告费用分两期支付，第一期广告发布费为400万元，在第一次增资、新增股东完成工商登记后支付，第二期广告发布费500万元，在第二次增资、新增股东完成工商登记后即支付。第二条本协议广告发布在利斯特公司第一次增资完成后分三年平均投放使用，但须在相应额度的广告发布费支付后方可使用。第三条甲方广告公司的提供的广告发布以围墙广告为主、公话亭灯箱为辅及其他可能的媒体共同配合利斯特公司广告宣传。该广告投放在甲方广告公司媒体空档期流动发布，市场发布保有量为300-600块（但不限以上保有量）。如因围墙拆除、政府拍卖、政府规定等不可抗力原因导致在本协议规定的发布期内未能达到该保有量底限发布方不负违约责任，广告发布费无须退还。但甲方承诺将会尽最大的努力保证利斯特公司广告宣传在甲方广告公司媒体上作最大可能的投放。第四条广告投放/广告制作费用由利斯特公司及甲方广告公司在每次广告投放/制作前确认，凭双方签章的《广告发布/制作确认单》进行核算。广告制作成本费用在每次《广告发布/制作确认单》签章、广告制作前付清。第五条甲方广告公司发布利斯特公司本协议广告的媒体地点在广州市范围内。第六条本协议各方共同承诺如果违反本协议的规定，给甲方或甲方广告公司造成损失的，利斯特公司、乙方、丙方、丁方承担本合同违约连带责任，如未按本协议约定支付广告发布费的，应按利斯特公司应付未付的广告发布费额支付违约金给甲方。上述协议签订后，利斯特公司于2011年11月17日办理了股东变更登记。2012年2月2日，利斯特公司向恒智公司支付了400万元广告发布费，并先后三次在恒智公司出具的��户外媒体广告发布制作确认单》上盖章确认，制作费用合计156476元。其中2012年6月14日恒智公司与利斯特公司签订的《户外媒体广告发布制作确认单》载明2012年6月16日新上画利斯特公司围墙工地广告共105块；2013年6月1日恒智公司与利斯特公司签订的《围墙媒体广告制作安装确认单》载明2013年6月6日上画100块围墙媒体广告；2013年7月3日恒智公司与利斯特公司签订的《围墙媒体广告制作安装确认单》载明2013年7月6日上画20块围墙媒体广告。上述三份确认单均载明依据2011年10月19日《利斯特公司增资协议书》的《补充协议书》，且均附有广告位置表。恒智公司曾起诉要求利斯特公司、中矿公司、富晋公司、中宏公司支付上述三份确认单载明的广告制作费用，该案经广州市海珠区人民法院审理，作出（2014）穗海法民二初字第1102号民事判决，判决利斯特公司向恒智��司支付广告制作费156476元，中矿公司、富晋公司、中宏公司承担连带还款责任。判后，利斯特公司提起上诉，广州市中级人民法院经审理于2015年3月18日作出（2015）穗中法民二终字第202号民事判决，认为广告制作费不同于广告发布费，该156476元广告制作费不应在利斯特公司向恒智公司支付的400万元广告发布费中进行核算，判决驳回上诉，维持原判。利斯特公司向原审法院提交了其于2014年1月8日致美奇公司的《关于利斯特公司广告事宜的函》，称根据《补充协议书》的规定，利斯特公司已经依约支付了400万元的广告费，美奇公司或者美奇公司指定的广告公司发布利斯特公司广告的市场保有量应为300-600块；但是美奇公司在协议书约定的时间内发布利斯特公司的广告保有量平均及目前均只有约30块（以利斯特公司与美奇公司或者美奇公司指定的广告公司核实确��的数额为准），数量仅达到协议书约定的最低保有量的10%；利斯特公司多次要求美奇公司增加广告发布量，但美奇公司不予理睬，利斯特公司已上的少数广告牌反而被美奇公司自有产品“立健”保健品广告所覆盖；利斯特公司要求其已预付的广告费，已预付及预抵扣的广告制作费，按照双方签章的《广告发布/制作确认单》进行核算、结算，美奇公司发布利斯特公司广告不足市场最低保有量300-600块部分的广告费应立即退还，已预支付及预抵扣的广告牌制作费应返还。恒智公司、美奇公司对该《关于利斯特公司广告事宜的函》不予确认，认为该函未向美奇公司送达，且内容不实。2014年1月27日，美奇公司向利斯特公司复函称，关于今天收悉你方1月25日来函通知，现回复如下：双方就你方投放围墙及其他媒体的“广告发布”问题已阐明了各自观点，我方在��就广告发布事实的确认事宜函告如下：现围墙媒体（A类）的你方在发布广告数量共61块（附地点表），你司可现场核查。另，由于我方实际发布的你方广告已大大超出了约定的投放价值，而你方不予确认，为避免损失扩大，我司将于2014年2月15日后采取相应措施，中止你方投放广告发布。关于发票问题，待双方对所争议的实际广告发布价值确定后即足额开具。2015年3月31日，利斯特公司提起本案诉讼。2015年4月12日，利斯特公司向恒智公司、美奇公司作出《解除合同通知书》，称根据《补充协议书》的约定，利斯特公司已于2012年2月2日向某甲公司指定的广告公司恒智公司支付广告发布费400万元；2012年6月14日，恒智公司与利斯特公司签订《户外媒体广告发布制作确认单》，约定恒智公司应于2012年6月16日为利斯特公司制作并投放共105块（总面积2520.104��）的围墙工地广告；2013年6月1日恒智公司与利斯特公司签订《围墙媒体广告制作安装确认单》，约定恒智公司应于2013年6月6日为利斯特公司制作并投放100块（总面积2180㎡）的围墙媒体广告；2013年7月3日恒智公司与利斯特公司签订《围墙媒体广告制作安装确认单》，约定恒智公司应于2012年7月3日为利斯特公司制作并投放共20块（总面积515.476㎡）的围墙媒体广告；从上述《补充协议书》及三份广告制作确认单签订至今，利斯特公司一直要求美奇公司或美奇公司指定的广告公司所投放的广告市场保有量达到300-600块，但其以种种借口不予履行，经利斯特公司多次催促，美奇公司并未为利斯特公司发布任何广告，而恒智公司发布的广告数量则远远未能达到上述三份确认单所约定的广告数量，且远远未达到《补充协议书》约定的市场保有量；利斯特公司认为恒智公司、美奇公司的上述违约行为已经构成根本违约，现通知两司自2015年4月11日起解除上述《补充协议书》及三份确认单，要求两司赔偿损失。2015年4月14日，利斯特公司向美奇公司的住所地寄送了该《解除合同通知书》，EMS快递查询显示该邮件已于2015年4月15日签收。2015年5月4日，恒智公司向利斯特公司发出《关于的复函》，称利斯特公司的《解除合同通知书》已收悉，认为：一、恒智公司已按照《补充协议书》约定履行了发布广告的义务，利斯特公司与恒智公司签订的LED广告合同的行为已导致当初双方签订的《补充协议》约定的合同履行形式发生了变化，恒智公司为利斯特公司发布广告已不能按《补充协议》约定的保有量计算，恒智公司在合同履行期间为利斯特公司发布的一定数量户外围墙广告，2期LED广告价值已远远超过利斯特公司支付恒智公司的400万元广告发布费；第二，恒智公司认为利斯特公司在履行《补充协议书》过程利斯特公司的两个行为先构成违约，一方面是利斯特公司拖欠恒智公司广告制作费的行为先构成违约，利斯特公司未按照《补充协议书》的约定，在发布广告前按照双方签订的《户外媒体广告发布制作确认单》支付恒智公司广告制作费；另一方面是利斯特公司没有选择发布地点，广告发布前需要利斯特公司选择发布地点，但利斯特公司选择了一定数量广告位置后一直未选择；第三，利斯特公司单方面发来的《解除合同通知书》并不具备法律规定合同解除的条件，就利斯特公司的上述违约行为应向某乙公司承担违约责任。恒智公司向原审法院提交了其自行统计的61块利斯特公司围墙广告公证书统计表，并提供广州公证处公证书35份，公证书反映2014年1月24日公证人员对广州市内共48块利斯特围墙媒体广告牌现状进行拍摄。恒智公司向原审法院提交了广告上画照片汇总表，称部分照片为121块，实际上画225块。再查明，2012年8月15日、2012年9月15日，恒智公司与利斯特公司签订《LED屏媒体广告发布确认单》共两份，分别载明投放利斯特光触媒产品的位置、时间、周期、版本长度、播放模式等，均注明“无合同，以此确认单为准”，且未列媒体总价。恒智公司提供了LED屏广告发布照片及光盘欲证实该两份确认单所约定的LED屏广告已经发布。经质证，利斯特公司认为该两份确认单注明“无合同，以此确认单为准”，故LED屏广告不在2011年10月19日《利斯特公司增资协议书》的《补充协议书》约定的广告发布范围内，与本案争议的《补充协议书》项下400万元广告发布费无关。恒智公司还提供了广州市城市景观协会于2015��4月17日出具的两份《证明》、广州市城市景观协会的社会团体法人登记证书，欲证实LED屏广告价值。《证明》称，恒智公司提供了由其制作经营的61块钢架结构式工地围墙广告牌，根据不同规格不同地段，以标准规格为例，发布价值为6000元/月/块-15000元/月/块幅度范围，对多块围墙媒体发布的，对多个点位统一按均价计算，平均发布价值为8000元/月/块-10000元/月/块；对广州市中山五路五月花广场南侧墙体LED显示屏媒体的发布价值，其对外宣传刊例价为15万元/周，根据户外广告行业LED媒体广告发布的相关标准及市场供求状况，发布价格在3折-4折区间，均为合理市场价格。恒智公司称LED广告的价格是其与利斯特公司两司法定代表人根据市场价格口头约定的。利斯特公司对上述证据不予确认，认为广州市城市景观协会的业务范围不包含对广告价值进行评定。恒智��司向原审法院提供了2012年9月其与广州市星辰广告发展有限公司签订的《户外广告发布合同》、2014年1月22日利斯特公司向广州市星辰广告发展有限公司支付100万元广告发布费的汇款凭证及发票，欲证实其委托广州市星辰广告发展有限公司代为发布利斯特公司LED屏广告。另查明，美奇公司、富晋公司、中宏公司、富某乙公司是利斯特公司的股东，富某乙公司后变更名称为中矿公司。恒智公司、美奇公司的股东均为赵某甲、赵某乙。利斯特公司向原审法院起诉，请求判令：1.恒智公司返还利斯特公司已支付的广告发布费400万元；2.恒智公司向利斯特公司支付利息801331.51元（以400万元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2012年2月2日始至付清之日止，暂计至2015年3月20日）；以上共计4801331.51元；3.美奇公司对4801331.51元承担连带赔��责任。本案诉讼费由恒智公司、美奇公司承担。原审法院认为：美奇公司、富晋公司、中宏公司、中矿公司作为利斯特公司的股东签订《利斯特公司增资协议书》及《补充协议书》，约定利斯特公司委托美奇公司或美奇公司指定的广告公司（本案中即恒智公司）发布利斯特公司的相关广告，并支付相应广告发布费用。上述协议订立后，利斯特公司向某乙公司支付广告发布费400万元，履行了协议的相关约定，恒智公司辩称其亦履行了上述协议，并提交了有利斯特公司与恒智公司盖章确认的《户外媒体广告发布制作确认单》、《围墙媒体广告制作安装确认单》予以证实。利斯特公司、恒智公司履行《补充协议书》的上述行为，结合双方及美奇公司的往来函件，可以认定利斯特公司、恒智公司自愿受《补充协议书》的约束，应当依约履行各自的权利义务。本案争议的焦点在于恒智公司是否已经依照《补充协议书》的约定适当履行了广告发布的义务。《补充协议书》约定，广告发布费用900万元，本协议的广告发布在利斯特公司第一次增资完成后分三年平均投放使用，但须在相应额度的广告发布费支付后方可使用；以围墙广告为主、公话亭灯箱为辅及其他可能的媒体共同配合利斯特公司广告宣传，该广告投放在恒智公司媒体空档流动发布，市场发布保有量为300-600块（但不限以上保有量）；广告投放/广告制作费用由利斯特公司及恒智公司在每次广告投放/制作前确认，凭双方签章的《广告发布/制作确认单》进行核算，广告制作成本费用在每次《广告发布/制作确认单》签章、广告制作前付清；发布利斯特公司本协议广告的媒体地点在广州市范围内。根据利斯特公司、恒智公司盖章确认的《户外媒体广告发布制作确认单》、《围墙媒体广告制作安装确认单》共三份，均注明依据的协议为《利斯特公司增资协议书》及《补充协议书》，可以认定该三份《户外媒体广告发布制作确认单》所涉广告制作系双方履行《补充协议书》项下的合同义务。恒智公司认为上述三份确认单载明围墙广告数量合计225块，主张均已实际发布；利斯特公司予以否认。对此，原审法院认为，上述三份确认单均载明付款方式为本确认单签章、广告上画发布前付清，而（2014）穗海法民二初字第1102号民事判决、（2015）穗中法民二终字第202号民事判决已经查明，利斯特公司未及时支付上述三份确认单约定的广告制作费，利斯特公司认为在广告制作费没有及时支付的情况下，恒智公司没有按确认单载明的数量发布该225块围墙广告，有一定的合理性；此外，三份确认单均附有拟发布广告的地点列表，但亦载明为“计��上画表”、“推荐点位”，可见，该地点列表亦不能证明225块围墙广告已经实际发布，因此，原审法院不以此确认单载明的围墙广告数量作为认定恒智公司实际发布利斯特围墙广告数量的依据。恒智公司向原审法院提交了广州公证处公证书35份，反映2014年1月24日公证人员对广州市内共48块利斯特围墙媒体广告牌现状进行拍摄。原审法院对该公证书的证明效力予以确认，依法予以采纳。本案中，现有证据可以证明恒智公司实际发布利斯特围墙广告48块，对于恒智公司主张其发布的利斯特围墙广告超出上述公证书公证的数量部分，缺乏充分证据证实，原审法院不予采信。关于LED屏广告的问题。《补充协议书》约定，恒智公司提供的广告发布以围墙广告为主、公话亭灯箱为辅及其他可能的媒体共同配合利斯特公司广告宣传。由此可见，该约定并不排除LED屏广告作为履行广告发布义务的一种形式。恒智公司提供了2012年8月15日、2012年9月15日其与利斯特公司签订的两份《LED屏媒体广告发布确认单》，并称双方口头约定变更了广告发布的形式，利斯特公司则认为LED屏广告不是履行《补充协议书》项下的广告发布义务，与讼争的400万元广告发布费无关。原审法院认为，首先，2012年至2013年期间，利斯特公司与恒智公司共签订五份广告确认单，其中三份涉及围墙媒体广告的确认单均注明依据的框架协议合同名称为《利斯特增资协议书》、《补充协议书》，而两份LED屏广告确认单框架协议合同号一栏均注明无合同，以此确认单为准，可见，LED屏广告确认单不当然是双方履行《补充协议书》项下的广告发布义务；其次，三份涉及围墙媒体广告的确认单均载明总投放金额，而两份LED屏广告确认单总投放金额栏均为“无”，恒智公司辩称LED屏广告价格由双方公司的法定代表人口头约定，且远远大于围墙媒体广告发布价格，该解释理由与商事主体在订立合同时应尽的谨慎、注意义务相悖，利斯特公司亦不确认，故原审法院对恒智公司的该项抗辩事由不予采信；最后，两份LED广告确认单的付款方式栏均为“无”，而恒智公司作为广告的制作、发布方，其完全有条件并应当就广告发布价格、付款方式等重要合同条款作出明确约定，现恒智公司提供的LED屏广告确认单约定不明，不足以证实LED屏广告的发布系履行《补充协议书》项下合同义务；综上，有关LED屏广告发布费用不在《补充协议书》约定的400万元广告发布费用范围内，本案中不予调处，各方可另循途径解决。承上所述，本案现有证据仅证明恒智公司在《补充协议书》签订后仅发布利斯特围墙广告48块，远低于协议书约定的300-600块��有量，利斯特公司主张退还广告发布费有理，但应扣除上述已经发布的48块围墙广告的发布费用。原审法院参照协议书约定的广告发布价格酌情认定平均每块围墙广告的发布费用为900万元÷【（300块＋600块）÷2】=2万元，则恒智公司应返还的广告发布费用为400万元-48块×2万元=304万元。关于利息的问题。由双方关于解除合同的往来函件可知，利斯特公司要求解除合同，双方对于《补充协议书》约定的广告发布形式是否发生了变化未能达成一致意见，利斯特公司起诉要求返还广告发布费，经原审法院判决部分广告发布费用予以返还，《补充协议书》终止履行，在此期间，恒智公司占有该广告发布费有一定合理依据，故利斯特公司主张计付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。《补充协议书》约定履行广告发布义务的一方为美奇公司或其指定的广告公��，由美奇公司与利斯特公司的往来函件可知，美奇公司亦有实际履行发布广告的行为，应与恒智公司共同返还相应广告发布费。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2016年9月15日作出如下判决：一、恒智公司、美奇公司于判决发生法律效力之日起十日内向利斯特公司返还广告发布费3040000元；二、驳回利斯特公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45210元，由利斯特公司负担16585元，恒智公司、美奇��司负担28625元。判后，上诉人利斯特公司、恒智公司、美奇公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人利斯特公司上诉称：一、原审法院未查明恒智公司、美奇公司是否实际发布广告、广告发布的内容是否经利斯特公司确认等事实，认定事实错误，应当依法改判。《补充协议书》第四条载明：“广告投放／广告制作费用由利斯特公司及美奇公司的广告公司在每次广告投放／制作前确认，凭双方签章的《广告发布／制作确认单》进行核算。广告制作成本费用在每次《广告发布／制作确认单》签章、广告制作前付清。”利斯特公司与恒智公司分别于2012年6月1日，2013年6月1日，2013年7月3日签订的《围墙媒体广告制作安装确认单》第4项载明：“本确认单签订后，广告画面制作安装前付清”。恒智公司在签订前述《围墙媒体广告制作安装确认单》后��既未提供拟制作和发布的广告画面内容给利斯特公司确认，又未要求利斯特公司确认广告发布的地点，更未向某丙特公司催收广告制作费。直至恒智公司、美奇公司提出广告合同纠纷之诉[一审案号：(2014)穗海法民二初字第1102号；二审案号：(2015)穗中法民二终字第202号]，恒智公司才收到广告制作费。综上，恒智公司、美奇公司从未为利斯特公司制作和发布利斯特公司所需的广告。二、原审法院未查明恒智公司、美奇公司提供35份公证书所提及的48块广告的发布时间及保有时间即认定该48块广告属于恒智公司履行广告发布义务的事实，认定事实错误，应当依法改判。恒智公司是否已依照《补充协议书》的约定全面履行广告发布义务是本案争议焦点。但在第一、二次庭审中恒智公司与美奇公司曾自制有公证书编号的表格作为证据提交法庭，但拒不同意将35份公证书作为证据提交法庭并当庭声称不想浪费纸张。直至第三次庭审，原审法院告知其必须提交，否则将自行承担举证不能的后果。恒智公司与美奇公司才把该35份公证书证据提交法庭。在质证过程中，利斯特公司发现该35份公证书广告照片原件中的广告画面明显是崭新的，画面颜色鲜艳、一尘不染，仿佛还能闻到油墨的味道，根本不像已发布一两年的广告画面。2014年1月8日，利斯特公司向某甲公司发出《关于利斯特公司广告事宜的函》，要求美奇公司返还广告发布费。美奇公司收函后于2014年1月24日做公证，并于2014年1月27日向某丙特公司发出《复函》，但《复函》中谎称收到利斯特公司“1月25日的函”，事实上，除2014年1月8日《关于利斯特公司广告事宜的函》外，利斯特公司从未向某甲公司发出过“1月25日的函”。从收到2014年1月8日《关于利斯特公司广告事宜的函》到2014年1月24日，美奇公司和恒智公司有充足的时间临时制作安装广告并做公证。因怀疑恒智公司35份公证书证据的真实性，利斯特公司向广州市广州公证处申请复查，在2016年10月11日《关于维持(2014)粤广广州第15337-15347号，第15316-15326号，第15297-15309号公证书的决定》(见利斯特公司证据)第四段中载明：“我处是对该广告牌在公证办理当时的现状进行证据保全，并没有对其是何时发布进行证明。”由此可知，公证书提及的48块广告是何时发布的不得而知。根据2011年10月19日《补充协议书》第二条约定：“本协议广告发布在利斯特公司第一次增资完成后分三年平均投放使用’’；第三条约定：“市场发布保有量为300-600块(但不限以上保有量)”。根据2012年6月1日，2013年6月1日，2013年7月3日《户外媒体广告发布制作确认单》可知，上画的最早时间应是2012年6月16日。即三年内(自2012年6月16日至2015年6月15日)每天广告画面应有300-600块(但不限以上保有量)。若恒智公司仅在2014年1月24日前后短时间内发布所谓的未经利斯特公司确认的广告，根本无法实现利斯特公司的合同目的。2014年1月27日美奇公司《复函》已明确告知利斯特公司：“2014年2月15日采取相应措施，中止你方投放广告发布”。即便美奇公司与恒智公司在2012年6月16日发布了所谓的未经利斯特公司确认的48块广告，截止2014年2月15日，也仅为1年8个月，远未达到3年。更何况，公证书中提及的48块崭新的广告画面根本不可能已发布了1年8个月。根据(2015)穗天法民二初字第808号民事判决书倒数第二段：原审法院计算出每块广告的发布费用为2万元，该2万元应是一块经利斯特公司确认的广告发布了三年的发布费用，而不是一块未经利斯特公司确认的广告发布了不知多长时间的费用。美奇公司与恒智公司若欲获��广告发布费，须证明其发布的广告内容已经利斯特公司确认，经利斯特公司确认的广告发布时间已达三年。否则，其无权获取广告发布费。综上，利斯特公司因此提出上诉，请求判令：1.撤销原审判决，并依法改判；2.诉讼费由恒智公司、美奇公司承担。恒智公司、美奇公司共同答辩称：1.公证书的61块广告牌的认定，双方在其他案件中已经有生效的民事判决对其进行了认可，（2015）穗天法民二初字第2479号民事判决书中反映了公证人员对广州市内61块利斯特公司的广告进行了拍摄和公证，对公证书进行了采纳。故恒智公司、美奇公司认为，公证书可以充分证明恒智公司和某奇公司有发布61块围墙广告的事实。2.不能通过公证书中照片的外观来还原恒智公司和某奇公司是否发布过围墙广告的事实。因为61块广告是陆续发布的，不是同时发布的。恒智��司、美奇公司共同上诉称：一、原审判决认定不以《户外媒体广告发布制作确认单》作为认定恒智公司、美奇公司实际发布利斯特围墙广告数量的依据，违背案件事实。原审判决书中认为，(2015)穗中法民二终字第202号民事判决书中已查明利斯特公司未及时支付三份确认单约定的广告制作费，由此利斯特公司认为在广告制作费没有及时支付的情况下，恒智公司、美奇公司没有按确认单载明的数量发布该225块围墙广告，具有合理性。但是，之后原审判决又通过公证书认定恒智公司、美奇公司已发布一定数量的围墙广告，本属前后矛盾。事实上，恒智公司、美奇公司就是在利斯特公司没有支付广告制作费的情形下为其发布了约定数量的广告。利斯特公司违约在先，但是恒智公司、美奇公司考虑双方原有的长期友好合作仍然如期发布广告。同时，《补充协议》、三份《确��单》及附件、发布广告的照片、公证书、光盘等均是一条证据链条，原审判决在没有否认上述证据真实性的情形下，割裂各证据之间的关联性及印证力，仅采用其中某一个证据，而导致得出违背事实的结论。二、原审判决对公证书所反映的利斯特围墙广告数量的合计计算错误，并非48块，而是61块。原审判决对恒智公司、美奇公司提交的公证书所反映的已发布围墙广告的总数量计算错误。因为恒智公司、美奇公司提交的某些公证书，是几个接近的点位发布的几块围墙广告在一份公证书中体现，恒智公司、美奇公司在原审中已提交公证书的列表统计作为证据。事实上是合计35份公证书，体现了48个点位的61块围墙广告。三、原审判决依据《补充协议书》所述，而直接认定恒智公司、美奇公司应发布300-600块保有量的广告，属于认定错误。根据《补充协议书》第一条约定，��告发布费用共为900万元，分两期支付，第一期广告发布费为400万元，在第一次增资、新增股东完成工商登记后支付，第二期广告发布费500万元，在第二次增资、新增股东完成工商登记后即支付。第二条约定，本协议广告发布在利斯特公司第一次增资完成后分三年平均投放使用，但须在相应额度的广告发布费支付后方可使用。这里所述的“相应额度”就是指两期不同额度的广告发布费。试问，利斯特公司只支付了第一期400万的广告发布费，又怎能实施900万总额度下约定的300-600块的市场保有量?因此，原审法院对《补充协议书》的关键内容遗漏，导致认定错误。另外，根据《补充协议书》第三条规定，利斯特公司如要投放广告，需在恒智公司处于空档期内的围墙媒体即围墙广告牌中选取发布，恒智公司拥有上千块各类规格的围墙广告牌，但利斯特公司只选了处于空档期的225块8米宽及10米、12米宽规格的围墙广告牌上画(即三份《确认单》所确定的内容)，并要求一定要在这类规格中继续选点位发布，恒智公司当时己表示该等规格位置的其他围墙广告牌在当时并无空档期；利斯特公司可在其他规格围墙广告牌中选择，但当时及此后利斯特公司并没有再从恒智公司其他有空档期的各类规格围墙广告牌中选取发布广告；而且按《补充协议》约定，上画前利斯特公司须先行支付广告制作费，而实际上，在恒智公司对(2015)穗中法民二终字第202号民事判决书申请强制执行广告制作费支付前，利斯特公司从未支付过广告制作费，相反，恒智公司己按三份《确认单》约定的地点规格数量垫资制作安装广告画面；自2012年第一批上画至2014年1月恒智公司对余下的6l块广告发布进行公证前，在此期间，因画面自然损耗、围墙拆除及政府公益宣传等原因而导��在发布画面数量减少，是正常的，利斯特公司也一直对此没提出异议，根据《补充协议书》第三条的规定，对此恒智公司并无违约，利斯特公司2014年1月8日发函美奇公司，以未达最底保有量为由解除合同，是没有事实和法律依据的，因此，广告上画数量是否达到约定，其不利后果及所有责任应由在先违约方利斯特公司承担。四、原审判决中对LED屏广告的认定，违背案件事实。《补充协议书》约定，广告发布以围墙广告为主等，但在实际履行过程中，双方以签订《LED屏媒体广告发布确认单》的形式增加了LED屏的广告发布形式，且也有证据证明确认单所述的LED广告发布己实际完全履行。LED确认单中没有填写总投放金额、付款方式，恰恰说明了其是计算在《补充协议》所述合同总额项下的广告发布事项。由此，广告的价值无法单纯用块数“保有量”计算，原《补充协议��约定的广告块数的保有量已经没有实际意义，对双方失去了约束力，协议标的计算也自然转为广告投放的实际价值。五、原审判决中在双方合同没有解除的情况下判决返还广告费属于适用法律错误。根据原审判决所述，2015年4月14日，利斯特公司向恒智公司、美奇公司的住所地寄送了《解除合同通知书》，但2015年5月4日，恒智公司、美奇公司发出《关于的复函》，恒智公司、美奇公司指出利斯特公司单方面发来的《解除合同通知书》并不具备法律规定合同解除的条件。本案中，因利斯特公司违约在先，而后恒智公司、美奇公司仍希望考虑双方以前的友好关系，争取继续合作，履行合同约定的义务。事实上，《补充协议》是因利斯特公司提起诉讼程序而处于中止状态，并没有法定或约定解除。原审判决在合同没有解除的情形下，也没有在判决书中阐明合同目前的状态的情形下，直接认定返还广告费，属于适用法律错误。六、恒智公司、美奇公司有新证据证明为利斯特公司发布的围墙广告数量是225块，与原有的证据形成完整的证据链，原审判决关于已发布围墙广告数量认定错误。故恒智公司、美奇公司提起上诉，请求判令：1.依法撤销原审判决并改判为驳回利斯特公司的全部诉讼请求；2.原审、二审诉讼费用全部由利斯特公司承担。利斯特公司答辩称：不同意恒智公司、美奇公司的上诉请求。恒智公司、美奇公司没有交付广告给利斯特公司确认。利斯特公司没有委托恒智公司、美奇公司制作和发布中矿财富的广告。恒智公司、美奇公司称已经完成了225块广告发布理据不足。二审中，恒智公司、美奇公司提交的证据在本案立案两年后才提交不合常理。恒智公司、美奇公司无法证明其发布��利斯特公司所需广告并三年保有量为48块。LED广告不应视为履行本案广告发布义务。美奇公司在2014年1月27日复函中表示中止发布合同，属于在合同履行期限届满前明确表示不再履行主要债务，利斯特公司享有合同解除权。2015年5月4日，利斯特公司发出的合同解除通知恒智公司已经收到，虽有异议但并未在三个月内提出诉讼，因此，涉案《补充协议》以及三份确认单已经解除。利斯特公司有权要求退回400万元的广告发布费用。富某甲公司、中宏公司、中矿公司经本院合法传唤，未到庭亦未提交答辩意见。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，恒智公司、美奇公司一审、二审均提交了统计表，拟推翻公证书记录的广告数量。比如，其认为其中天河北路中信广场东侧有2块广告牌，但经核对，在（2014）粤广广州第015326号公证书中，记载公证员来到广州市天河区天河北路与林和中路交界处，对广告现状进行拍摄，现场仅有利斯特光触媒广告牌一块。根据恒智公司、美奇公司原审提交的相应现况表显示，该处画面破损严重已拆。其他存在差异的情况与之类似，理由均为画面破损已拆或者由于工地围墙升级改造，已拆。二审中，利斯特公司提交《关于维持（2014）粤广广州第15337-15347号、第15316-15326号、第15297-15309号公证书的决定》，拟证明恒智公司、美奇公司并无恰当履行合同约定的广告发布义务。恒智公司、美奇公司共同质证称：对利斯特公司提交的证据真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认。恒智公司、美奇公司一直在为利斯特公司发布广告。恒智公司、美奇公司提交以下证据：1.利斯特围墙喷画落单表（内部审批用）、给喷画公司的落单表（订单）、结算申请及送货单，拟证明恒智公司、美奇公司委托喷画公司制作涉案围墙广告，证明为利斯特公司发布围墙广告的实际情况；2.利斯特喷画汇总表，拟证明2012年6-7月、2013年6-7月，利斯特围墙广告喷画共233幅；3.广州宏页广告有限公司的喷画结算报告，拟证明委托喷画公司制作涉案围墙广告，证明为利斯特公司发布围墙广告的实际情况；4.围墙广告制作安装结算合同、付款申请书及施工安排验收单，拟证明委托安装公司安装涉案围墙广告，证明为利斯特公司发布围墙广告的实际情况；5.利斯特围墙广告喷画及安装付款凭证及支票存根，拟证明与喷画及安装公司费用支付情况，证明为利斯特公司发布围墙广告的实际情况。利斯特公司质证认为：对恒智公司、美奇公司二审提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。其中证据1是恒智公司与案外人制作的。从证据5的金额来看，案外人与恒智公司有大量的业务往来，恒智公司为涉案广告单独多次下单，在2012年7月3日当天，四次下单、签合同、送货，这一系列文件需要多人同时签名，显然有违常理。该些证据在本案立案后两年多才提交亦不合常理。证据2是恒智公司单方面制作的表格，与本案无关。证据3-5都是恒智公司与案外人制作的，无法核对真实性，对关联性不予确认。本院认为：利斯特公司、恒智公司、美奇公司对于涉案争议的《补充协议书》的合同效力均无异议，本院予以确认。本案审理的焦点问题是，恒智公司、美奇公司是否依约履行了广告发布义务？如有履行，履行情况应如何认定？2011年10月19日《补充协议书》第三条约定：“甲方广告公司的提供的广告发布以围墙广告为主、公话亭灯箱为辅及其他可能的媒体共同配合利斯特公司广告宣传��该广告投放在甲方广告公司媒体空档期流动发布，市场发布保有量为300-600块(但不限以上保有量)”。关于上述合同条款的理解问题。利斯特公司认为应当理解为每日的广告画面应有300-600块。经查，该条款同时约定了广告投放在甲方广告公司媒体空档期流动发布。换言之，当恒智公司的广告公司媒体不处于空档期时，并无义务发布利斯特公司的广告。同时，涉案协议也没有明确每日的保有量为300-600块。因此，利斯特公司认为每日广告发布数量应当为300-600块并不符合合同约定。由于合同约定是空档期发布广告，那么有些广告的发布时间比较短或者发布之后又撤销，亦或者新发布均不违反合同的约定。基于此分析，公证书中提及的48块广告即使是新的，原审认定为履行涉案合同而发布的广告并无不当。关于恒智公司、美奇公司完成的广告发布任务数量的认定��题。原审法院根据恒智公司、美奇公司提交的《公证书》认定了已经发布的广告数量为48块。二审中，恒智公司、美奇公司认为公证书中列明的广告数量应认定为61块。恒智公司、美奇公司对数量的主张与2014年1月27日，美奇公司向利斯特公司发出复函中提到的广告数量一致。经查，该复函中提到“现围墙媒体（A类）的你方在发布广告数量共61块，你司可现场核查”。但该函件是美奇公司单方面发送给利斯特公司，并无附带其他证据予以证明，利斯特公司亦没有明确予以确认。此外，恒智公司、美奇公司二审提交了统计表，其认为其中天河北路中信广场东侧有2块广告牌，但经核对，在（2014）粤广广州第015326号公证书中，记载公证员来到广州市天河区天河北路与林和中路交界处，对广告现状进行拍摄，现场仅有利斯特光触媒广告牌一块。根据恒智公司、美奇公司原审��交的相应现况表显示，该处画面破损严重已拆。据此可见，此处的数量差异亦为恒智公司、美奇公司单方面陈述。恒智公司、美奇公司自行统计的数量与公证书记载数量的差异基本都与前述天河北路中信广场东侧情形相同，均为恒智公司、美奇公司单方面统计的结果。即使恒智公司、美奇公司陈述属实，基于画面破损已拆或者由于工地围墙升级改造，画面已拆而导致数量发生差异，亦应由恒智公司、美奇公司举证。但恒智公司、美奇公司亦无提交其他证据推翻公证书的效力。则原审法院根据公证书的记录，统计认定完成数量为48块并无不当。关于恒智公司、美奇公司二审提交的证据能否证明还发布了其他广告的问题。二审中，恒智公司、美奇公司提供了大量的证据拟证明已经完成了涉案合同约定的全部广告发布义务。经查，二审中，恒智公司、美奇公司提交的证据为：围墙喷画落单表（内部审批用）、给喷画公司的落单表（订单）、结算申请及送货单、喷画汇总表、结算报告、结算合同、付款申请书及施工安排验收单等。经分析，该些证据均为恒智公司、美奇公司内部使用或者与第三人之间往来的证据，可以据此推定恒智公司、美奇公司与案外第三人进行了相关广告发布的洽谈、下单、结算的过程，但却缺乏最终发布广告的证据，尚不能够形成有效的证据链。同时，该些二审提交的证据均发生在2014年1月27日复函发出之前。依常理，如果在复函发出之前，恒智公司、美奇公司已经完成了合同约定的广告的发布，其理应在复函中予以明确。事实上，在2014年1月27日恒智公司、美奇公司发出的复函中，自认也是发布广告数量共61块。该自认的内容与二审中恒智公司、美奇公司的主张存在较大的差异，恒智公司、美奇公司对此并无合理解释。因此，本院对于恒智公司、美奇公司二审提交的拟证明已经完成了全部广告发布义务的证据亦不予采纳。关于LED屏的问题。首先，在涉案合同中并没有约定LED屏的内容。其次，在LED屏广告确认单框架协议合同号一栏均注明无合同。再次，恒智公司、美奇公司称双方达成口头协议变更了广告发布行为，但没有得到利斯特公司认可，也没有提交证据予以证明。原审未予认定正确。关于LED屏广告发布的纠纷本案不予调处。基于利斯特公司向恒智公司、美奇公司支付了广告费之后，恒智公司、美奇公司并未依约发布广告；并且还在复函中明确表示中止发布广告。事实上，经查明，恒智公司、美奇公司并未依约履行广告发布义务，则原审法院认定恒智公司、美奇公司存在违约行为，应当退回利斯特公司剩余广告费并无不当。��，二审中，利斯特公司认可由于《补充协议》约定的第二期广告发布费的支付条件尚未成就，因此第二期款项500万元并未予以支付。恒智公司、美奇公司遂上诉提出，由于利斯特公司没有支付剩余500万元的第二期费用，不应认定广告发布量为全部约定的数量300-600块。但最终恒智公司、美奇公司能够提交证据证明已经完成发布的广告仅为48块，相对已经支付的400万元而言，亦远没有完成约定义务。至于有关广告发布费用的计算标准问题。涉案合同并没有约定一块广告持续发布三年，因此，利斯特公司认为应当依照三年的持续发布时间作为计算费用的基础缺乏合同依据。在酌定单价时，原审法院将900万元以及合同约定的全部数量作为基数，统一考量符合合同约定，是为合理。本院认为，原审法院依照合同约定以及查明的事实，对单价酌情作出认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人利斯特公司、恒智公司、美奇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45210元，由上诉人广州市利斯特环保科技有限公司负担16585元；广州市恒智三利广告有限公司、广东美奇经贸有限公司负担28625元。本判决为终审判决。审判长　　刘革花审判员　　张朝晖审判员　　练长仁二〇一七年五月十五日书记员　　罗永娟陶智斌关注微信公众号“”