（2017）浙08民终255号
裁判日期: 2017-05-15
公开日期: 2018-07-12
案件名称
徐金松、缪志耀承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江��衢州市中级人民法院
所属地区
浙江��衢州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐金松,缪志耀
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终255号上诉人（原审原告）：徐金松，男，1966年9月26日出生，汉族，住浙江开化县。委托诉讼代理人：徐斌，浙江无剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缪志耀，男，1972年1月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。上诉人徐金松因与被上诉人缪志耀承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成由审判员郑慧芳担任审判长，代理审判员鲁晓波、姚瑶参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人徐金松上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐金松一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.徐金松已经提交付款凭证及收条等，但一审未认定徐金松已支付缪志耀工程款111480元，显属不当。2.一审未认定涉案工程单价为120元∕平方米，显属不当。徐金松一审已提交证明、申请证人出庭作证，并申请调取相关成本协议书及人工成本信息价格，可以证明涉案工程单价。二、一审判决违反法定程序。1.第一次开庭时缪志耀对结算单中61480元是认可的，但第二次开庭要求鉴定是否为复印件，徐金松表示异议，但一审法院仍允许鉴定，违反法定程序。2.一审法院让缪志耀申请的两个证人同时接受询问，违法法定程序。3.徐金松要求对涉案工程单价进行调查核实，但得不到一审法院的重视。4.一审庭审录音录像应作为二审重要依据。被上诉人缪志耀答辩称：一、本案属于公民合法享有劳动报酬正当所得，一审法院对事实的认定清楚，双方是在施工前口头约定好价钱，再开始施工的；二、本案诉争工地双方未经结算，单方结算认为徐金松尚欠工程款2000多元；三、一审法院适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。徐金松于2016年6月27日向法院提起诉讼，诉请：1、缪志耀返还代为支付民工工资35000元及损失425元；2、缪志耀返还10000元工程款；3、诉讼费用由缪志耀承担。一审法院认定事实：双方因建筑工程项目而多年合作。2014年7月前，双方有两个工程合作。2014年7月20日徐金松与浙江芹江建设有限公司承建的衢江区残疾人康复综合大楼项目负责人王磊签订了《衢江区残疾人康复综合大楼幕墙班组承包协议书》，将位于衢江区残联工地干挂花岗岩工程承包给徐金松施工，后徐金松将该工程以包清工的方式转包给缪志耀施工。2014年10月30日，���方结算，形成结算单一份。2015年11月，农民工郑雪祥、胡国金、缪水祥向衢州市衢江区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，衢江区劳动仲裁委裁决徐金松支付给郑雪祥、胡国金、缪水祥农民工工资共计35000元。2015年12月23日衢州市衢江区人民法院立案执行，产生执行费用425元。双方因工程单价各执己见，徐金松于2016年6月具状诉至该院，庭审中因缪志耀对徐金松提供的结算单是否原件提出鉴定，2016年12月21日经杭州明皓司法鉴定所鉴定，结论为除部分横线外，其余文字均为复制形成。一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐金松主张工程按单价120元结算，���求缪志耀退还其代为支付民工工资，返还多支付的工程款的请求，未能提供直接证据，其提供的间接证据，不能相互印证，而关键证据“结算单”并不完整，且经鉴定为复印件，与其它证据未能形成证据链，故对徐金松之主张，该院不予支持。缪志耀抗辩成立，该院予以采纳。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,作出判决：驳回徐金松的诉讼请求。案件受理费936元，减半收取468元（已预缴），鉴定费2400元，由徐金松负担，于判决生效十日内缴纳。本院二审期间，徐金松未提交新的证据材料。缪志耀向本院提交承诺书、协议书各一份，拟证明徐金松承诺会支付民工工资，缪志耀与徐金松结算后可直接从浙江芹江建设有限公司领款，但双方至今未结算。徐金松对承诺书真实性予以认可��但对协议书表示并不清楚。本院对承诺书予以确认，协议书因系缪志耀与浙江芹江建设有限公司签订，在本案中真实性难以确认，故本院不予采信。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案的主要争议焦点是徐金松是否已超额支付缪志耀工程款，若超额支付则具体数额是多少。为此徐金松在一审时提供了结算单（经鉴定为复印件）、证明两份并申请证人应凯出庭作证等，但结算表为复印件且并不完整，2016年3月29日证明仅能证明2014年11月30日（证明上系2014年10月31日，徐金松认可时间有误，实际系2014年11月30日）徐金松曾支付40000元工人工资，并不能证明双方的全部付款情况，另一份无出具时间的证明及证人证言均表示系听说，上述证据均不能证明案件的全部实际情况。在二审期间经庭审调查，缪志耀提供了由徐金松出具的��诺书一份，内容系徐金松在2014年11月30日承诺除已支付的40000元民工工资外，剩余部分于十日内付清，该承诺书可以和徐金松一审提供的2016年3月29日证明的部分内容相吻合，可以证明2014年11月30日在徐金松、缪志耀、浙江芹江建设有限公司三方在场的情况下，徐金松支付了40000元工人工资，根据承诺书徐金松在支付上述款项后，仍尚欠部分工人工资，但对欠款的金额并不能确定。2014年11月30日之后除本案诉争的35000元以外，徐金松并未支付其他款项。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，徐金松作为主张权利的一方，有责任提供证据证明其主张，但至今其仍未能提交明确的证据证明其实际欠款数额，故本院对其主张难以采信。徐金松若取得新的证据，可通过其他诉讼途径另行主张。综上，徐金松上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适��法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费936元，由上诉人徐金松负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑慧芳代理审判员 鲁晓波代理审判员 姚 瑶二〇一七年五月十五日书 记 员 毛树曦 搜索“”