（2017）琼02民终202号

裁判日期: 2017-05-13

公开日期: 2017-07-26

案件名称

三亚鹿回头旅游开发有限公司与浙江博元建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

海南省三亚市中级人民法院

所属地区

海南省三亚市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

三亚鹿回头旅游区开发有限公司,浙江博元建设股份有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终202号上诉人（原审被告）：三亚鹿回头旅游区开发有限公司，住所地三亚市河东区小东海路6号。法定代表人：陈冬青，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡妲琦，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋欣，北京天驰君泰律师事务所律师。被诉人（原审原告）：浙江博元建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场1-501。法定代表人：寿才良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彦庆，海南建亚律师事务所律师。上诉人三亚鹿回头旅游开发有限公司（以下简称鹿回头公司）因与被上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7416号民事判决，向法院提起上诉。法院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。鹿回头公司上诉请求：1、请求依法撤销三亚市城郊人民法院作出的（2016）琼0271民初7416号民事判决书第一项，改判鹿回头公司向博元公司支付的工程款中应扣除审计费用11854元；2、本案一审、二审的诉讼费用由博元公司承担。事实和理由：双方签订的施工合同中明确约定了审计费用，一审判决却对问题置之不理，依法应当予以撤销，该审计费用应在工程尾款中扣除。根据鹿回头公司与博元公司博元公司签订的《建设工程施工合同》第6.1条之约定，涉案工程最终会交由第三方进行造价审核，......如差额与乙方报送预算造价之比大于5%时，超出5%的工程造价乘以5%计取审核成果费（含税）。......。而通过最终审核之后，核减累计额达到了319969.68元。在鹿回头公司在一审过程中以此为抗辩要求在工程余款中扣除此笔审计费用的情况下，一审判决对此问题却没有任何论述和认定。因此，鹿回头公司认为一审法院对此是模糊不清且认定错误，依法应当予以撤销，此11854元审计费用应当在工程余款中扣除。综上所述，请二审法院查明事实并判如所请，以维护鹿回头公司的合法权益。博元公司辩称：1、涉案合同第6.4条约定的前提是鹿回头公司将结算资料交给第三方审核才适用，没有证据显示将结算资料交与第三方审核，该条不适用；2、即使假设该条适用，此约定博元公司承担的是违约责任，相应的咨询费应当属于违约金，应当另案解决或是提起反诉解决。综上，我们认为一审判决认定事实清楚，理由充分，应当予以维持。博元公司向一审法院起诉请求：1、依法判令鹿回头公司向博元公司支付工程款人民币1338000元及逾期支付工程款利息80000元（利息按本金1271100元从2015年6月16日计算至实际付清之日止）；2、依法判令鹿回头公司向博元公司支付违约金133800元；3、依法判令鹿回头公司承担博元公司的律师费74872元；4、依法判令鹿回头公司承担本案的诉讼费、公告费、拍卖费等一切相关合理费用。一审法院认定事实：博元公司与鹿回头公司之间签订的《三亚半山半岛A12地块桩基工程合同书》，约定：由博元公司承建鹿回头三亚半山半岛A12地块桩基工程；涉案工程于2015年6月2日开工，2015年10月13日竣工；涉案工程完工通过验收合格后，博元公司向鹿回头公司提交竣工结算资料，结算完成后，支付至结算总价的95%，剩余结算价的5%作为质保金，在质保期届满后支付，质保金不计利息；工程质量保修期满2年，自竣工验收通过并移交鹿回头公司之日起计算；鹿回头公司付款前，博元公司应当提供等额发票，如未提交发票，鹿回头公司有权拒绝支付应付款项，并不承担违约责任等。该涉案合同签订之后，博元公司进场施工。2015年，涉案工程被验收合格，并被博元公司交付鹿回头公司使用。双方当事人于2015年6月15日完成竣工结算，审定完成的结算价为1338000元。结算后，鹿回头公司尚欠博元公司工程款1338000元。2016年12月13日，博元公司向鹿回头公司提供涉案工程款的等额发票。博元公司与海南建亚律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定的是风险代理收费方式。博元公司已向海南建亚律师事务所支付了第一笔律师费2万元。一审法院认为，博元公司与鹿回头公司之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方应当恪守履行合同义务。博元公司已经按照合同约定建设完工程，并验收合格后交付鹿回头公司使用。双方当事人已经就工程价款达成结算。合同约定鹿回头公司付款前，博元公司应当提供等额发票，如未提交发票，鹿回头公司有权拒绝支付应付款项，并不承担违约责任。博元公司在向法院起诉前，没有向鹿回头公司提交涉案工程的发票，鹿回头公司有权不支付工程款，因此，本案中，鹿回头公司没有违约行为，不应承担违约责任。在本案诉讼过程中，博元公司于2016年12月13日向鹿回头公司提交涉案工程款的等额发票。因此为了防止诉累，节约诉讼资源，博元公司要求鹿回头公司支付工程款诉讼请求法院予以支持，但鉴于保修期至今尚未届满，应付的工程款应当扣除质保金，即鹿回头公司应向博元公司支付的工程款为1271100元（1338000-1338000元×5%=1271100元），剩余的质保金待保修期满后，博元公司可以另行主张。因为鹿回头公司没有违约行为，博元公司要求鹿回头公司支付工程款利息80000元、违约金133800元、律师费74872元、诉讼费、公告费及拍卖费的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，法院不支持。判决：一、三亚鹿回头旅游区开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付工程款1271100元；二、驳回浙江博元建设股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、鹿回头公司与博元公司签订的《三亚半山半岛A12地块桩基工程合同书》第6.4条之约定，甲方(鹿回头公司）有权将结算资料移交第三方咨询人审核，以乙方(博元公司）报送预算造价减去咨询人审核后预算造价的差额为基准：（1）如差额与乙方报送预算造价之比小于等于5%（含5%）时，不计取审核成果费；（2）如差额与乙方报送预算造价之比大于5%时，超出5%的工程造价乘以5%计取审核成果费（含税）等。以上审核成果的咨询费由乙方支付，费用由甲方从支付给乙方相关款项中扣除。尽管该合同有约定审核成果的咨询费由博元公司支付，但鹿回头公司并未实际将结算资料移交第三方咨询人审核且支付费用。认定理由：鹿回头公司为证明其委托第三方咨询人审核涉案工程结算造价，仅提从一份上海千年工程造价咨询有限公司出具的编号为千年审基[2016]第012号工程结算审价报告，工程名称为：三亚半山半岛帆船港二期船长接待中心工程。该证据中的工程名称与本案工程名称不一致，不足以证明鹿回头公司委托第三方咨询人审核涉案工程结算造价且没有相关付费凭证。据此，应鹿回头公司并未实际将结算资料移交第三方咨询人审核且支付费用。2、对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：审核成果咨询费是否应当扣除的问题。双方合同尽管约定涉案工程结算审核成果的咨询费由博元公司支付，但鹿回头公司并未实际将结算资料移交第三方咨询人审核且支付费用，据此，鹿回头公司主张从涉案工程款中扣除审核成果的咨询费的上诉请求，没有事实依据，理由不充分，本院不予支持。综上所述，鹿回头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96.35元（上诉人鹿回头公司已预缴），由上诉人鹿回头公司承担。本判决为终审判决。审判长　　左家锋审判员　　尹合欢审判员　　欧　颖二〇一七年五月十三日书记员　　谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。关注公众号“”