（2017）鄂03民终425号

裁判日期: 2017-05-12

公开日期: 2017-07-05

案件名称

湖北博士来科技有限公司与武汉鸣辰建设集团有限公司、武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖北省十堰市中级人民法院

所属地区

湖北省十堰市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

武汉鸣辰建设集团有限公司,武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司,湖北博士来科技有限公司,十堰雅安居房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖北省十堰市中级人民法院民事判决书（2017）鄂03民终425号上诉人（原审被告）：武汉鸣辰建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区球场村*号。法定代表人张惠忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳家维，湖北省瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兰，湖北省瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司。住所地：湖北省武汉市江岸区球场村*号。代表人胡涛，该分公司经理。委托诉讼代理人：靳家维，湖北省瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兰，湖北省瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北博士来科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区东西湖大道****号。法定代表人：何承豹，该公司董事长。委托诉讼代理人：王锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张广兴，湖北郧阳律师事务所律师。原审被告：十堰雅安居房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰经济技术开发区白浪中路*号。法定代表人张静，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋江，十堰市东城法律服务所法律工作者。上诉人武汉鸣辰建设集团有限公司（以下简称鸣辰公司）、武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司（以下简称鸣辰公司十堰分公司）因与被上诉人湖北博士来科技有限公司（以下简称博士来公司）、十堰雅安居房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成由王宇鹏担任审判长并主审，王广泉、袁昆组成的合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人鸣辰公司、鸣辰公司十堰分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。其理由如下：一、本合同中并没有关于保证金的约定。本合同第九条明确规定本工程采用包工包料方式，因此前期的所有费用都是由被上诉人垫付，上诉人没有什么风险根本不需要向被上诉人收取保证金，纵观整份合同也丝毫没有关于收取保证金的条款，按照我公司签合同的惯例需要交纳保证金的都会在合同中予以明确，而本合同中并无保证金条款，因此被上诉人不可能向上诉人交保证金。二、被上诉人提供的保证金收据真实性可疑。被上诉人向法院提交的2009年9月27日、2009年10月13日、2009年11月26日向石希敏出具的分别加盖有“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司”、“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章”金额分别为10万元、20万元、15万元的收据三张，该证据的真实性可疑：1.该三份收据都显示是付现金，按常理这么大金额的交易一般不会付现金，若是付现金，那么该现金到底交给谁了被上诉人却说不清楚，被上诉人称其中一笔是通过王峰转交，而收据中的收款人写的是周汉涛前后矛盾，况且上诉人也未收到王峰转交的保证金；2.其中2009年10月13日的收据显示的是2009年9月30日和2009年10月8日付现各拾万元整，一方面这么大的交易付现金的可能性很小，另一方面支付了这么大额的款项当天却没有出具相关凭据有违常理；3.这三份收据中并没有承办会计的签字，而收款人周汉涛并不是上诉人的工作人员，周汉涛也没有将相关款项交与上诉人，在上诉人的账目上也未能找到相关款项；4.2009年11月26日的收据注明本收据用于企业内部的往来款项，不能用于对外经营性活动，超范围使用无效。上诉人对外不会出具这样的收据，而该印章（鸣辰公司十堰分公司行政章）盖的不是很清楚。况且上诉人施工的“中国商用车零部件产业促进中心西座商务楼”项目一般不会盖公司的行政章（公司对行政章的用印有严格的管理），一般都是盖项目部的章；4.2009年10月13日和2009年11月26日的两份收据加盖的是“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章”而鸣辰公司十堰分公司根本就没有篆刻该枚印章。三、原审程序违法。原审中的合议庭成员是张京郧、张昌安、朱敏敏，也是以上合议庭成员参加了庭审，而在判决书的落款处却变成了张昌安、朱敏敏、彭绣霖，参加庭审的合议庭成员审判长张京郧却没有出现在判决书上，判决书中的审判长变成了张昌安，多出一个未参加庭审的人民陪审员彭绣霖，原审判决中参加庭审的成员和落款处的成员不一致，原审法院并未向上诉人作解释说明，实际上剥夺了上诉人申请回避的权利，属程序违法。博士来公司一审法院诉讼请求为：1.鸣辰公司十堰分公司支付工程款494000元，支付延期利息160000元，2015年6月8日至付清之日止的利息按银行同期贷款利率计算；2.鸣辰公司对鸣辰公司十堰分公司的债务承担补充清偿责任；3.雅安居公司在欠付鸣辰公司十堰分公司工程款范围内对欠付博士来公司的债务承担责任；4.案件诉讼费由被告方承担。一审法院认定：2009年8月8日，鸣辰公司十堰分公司与博士来公司签订了1份劳务施工承包合同，约定鸣辰公司十堰分公司将雅安居公司发包的中国商用车零部件产业促进中心西座商务楼工程中的消防安装工程分包给博士来公司施工。约定工程造价以最终决算为准，主体封顶，甲方（鸣辰公司十堰分公司）每月按进度的70%支付乙方（博士来公司）工程进度款，设备安装完毕并经调试合格后，甲方向乙方支付工程总价款的90%，经消防部门验收合格后，甲方再支付乙方工程总造价的5%。余下5%为质保金，质保期为贰年，从取得消防验收合格之日计算。质保期满，甲方一次性付清。博士来公司一方由石希敏代为签署并加盖了公司公章。后博士来公司实际进行了施工，工程曾长时间停工，未能完工。后经协商，双方对已完工工程进行了结算，后期工程博士来公司不再进行施工，由他人进行施工。博士来公司提供了一份有吴有国签字的《分包工程结算书》复印件，证明工程实际结算金额为204000元，鸣辰公司十堰分公司已支付16万元，尚欠44000元。鸣辰公司及其十堰分公司对该结算书不予认可，并认为工程款16万元已全部付清。一审法院另查明：博士来公司提交了2009年9月27日、2009年10月13日、2009年11月26日分别加盖有“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司”、“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章”的收据三张，均注明收到石希敏消防保证金，金额分别为10万元、20万元、15万元，共计45万元。博士来公司以此主张向武汉鸣辰公司十堰分公司交纳了工程保证金45万元。博士来公司并申请石希敏当庭证实其代表博士来公司向鸣辰公司十堰分公司交纳了保证金45元。鸣辰公司及其十堰分公司对此予以否认，并申请对前述收据上公章的真实性进行鉴定。在一审法院通知其提供相应印模进行鉴定后，鸣辰公司十堰分公司称其没有篆刻十堰分公司财务专用章，未能提交相应的公章印模。一审法院再查明：雅安居公司与鸣辰公司曾因工程款纠纷诉至人民法院。雅安居公司认为其已不欠鸣辰公司工程款，但鸣辰公司对此有争议。一审法院认为：鸣辰公司十堰分公司与博士来公司签订合同将本案涉诉工程中的消防安装工程分包给博士来公司施工，双方间成立建设工程施工合同关系。施工过程中，双方协商博士来公司不再施工，并对实际完工工程进行结算，是双方协商一致对合同的变更和解除。鸣辰公司十堰分公司应按博士来公司实际施工工程支付工程款。对应支付工程款的金额，博士来公司仅提交了一份有“吴有国”签字的《分包工程结算书》复印件，以证实鸣辰公司应支付其工程款204000元（已支付16万元）。但鸣辰公司十堰分公司对此予以否认，并称其应支付博士来公司工程款16万元已全部付清。一审法院认为，博士来公司提交的《分包工程结算书》尚不足以证实已经鸣辰公司十堰分公司认可，且该证据为复印件，无其他证据予以印证，根据民事诉讼证据的相关规定，不予采信。故博士来公司要求被告方支付尚欠的工程款44000元不予支持。对予博士来公司主张的保证金，博士来公司提供了加盖有“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司”以及“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章”的收据原件，且经办人石希敏出庭作了证实。鸣辰公司十堰分公司虽对公章的真实性提出了异议并申请鉴定，但并未提供相应的公章印模，致使鉴定无法启动。鸣辰公司十堰分公司无证据予以否定，依法予以认定。博士来公司在双方合同经协商解除后，要求返还其交纳的保证金应予支持，其要求自起诉之日起支付利息符合法律规定，予以支持。本案中鸣辰公司十堰分公司系合同相对方，应对博士来公司承担债务。鸣辰公司十堰分公司隶属于鸣辰公司，在鸣辰公司十堰分公司的财产不足以清偿债务时，应当对博士来公司承担清偿责任。雅安居公司作为发包方，尚无证据证明其尚拖欠工程款，故博士来公司要求雅安居公司承担责任依据不足，不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第六十九条第（四）项的规定，判决：一、被告武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司返还原告湖北博士来科技有限公司保证金45万元，并自2015年7月1日起按银行同期贷款利率支付利息，直至还清之日止；二、被告武汉鸣辰建设集团有限公司在被告武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司不足以清偿前款所列债务时，对原告湖北博士来科技有限公司承担清偿责任；三、驳回原告湖北博士来科技有限公司对被告十堰雅安居房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告湖北博士来科技有限公司的其他诉讼请求。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10340元，由被告武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司负担。二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，博士来公司提交了2009年9月27日、2009年10月13日、2009年11月26日分别加盖有“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司”、“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章”的收据三张，以此主张向武汉鸣辰公司十堰分公司交纳了工程保证金45万元。鸣辰公司及其十堰分公司对此予以否认，并申请对前述收据上公章的真实性进行鉴定。但认为没有篆刻十堰分公司财务专用章，未能提交相应的公章印模导致无法鉴定。可是其并未否认“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司”印章的存在也未能提交相应的公章印模，故应推定该“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司”的真实性。另载有“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司”的收款人是周汉涛，故可以认定周汉涛系有权收取，且上诉人鸣辰公司十堰分公司虽否认周汉涛系该公司工作人员，但认可周汉涛系该公司当时负责人郑耀华找来的人，且认可在鸣辰公司及其分公司的很多案子中都出现过其签字。故其他2张盖有“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章”及落款周汉涛的票据也应加以认定。上诉人上诉称“本合同中并没有关于保证金的约定”，但虽没有约定保证金，但加盖其公司印章的收款证明上明确写明消防保证金，故该上诉理由不能成立；其上诉称“被上诉人提供的保证金收据的真实性可疑：1.该三份收据都显示是付现金，按常理这么大金额的交易一般不会付现金，2.这三份收据中并没有承办会计的签字，而收款人周汉涛并不是上诉人的工作人员；3.2009年11月26日的收据注明本收据用于企业内部的往来款项，不能用于对外经营性活动，超范围使用无效；4.2009年10月13日和2009年11月26日的两份收据加盖的是武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章而鸣辰公司十堰分公司根本就没有篆刻该枚印章”。但其申请鉴定又拒不提交盖章印模，故推定印章真实。另，周汉涛在盖有鸣辰公司十堰分公司的收据上签字，及该公司自认周汉涛系该公司负责人找来的人，故可以认定周汉涛代表鸣辰公司十堰分公司的收款行为。2009年11月26日的收据注明本收据用于企业内部的往来款项是其规范其公司内部行为的规定，不能依此否认其收款的真实性。关于“武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司财务专用章”其如果认为存在私刻公章的行为，应通过法律途径予以追究，且该盖章的收据上也有周汉涛签字，故上诉人此条上诉理由也不能成立；其上诉称“原审中的合议庭成员庭审人员与落款人员不一致”，但属一审法院笔误且已下文书补正。综上，上诉人上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10340元，由上诉人武汉鸣辰建设集团有限公司及武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司承担。本判决为终审判决。审判长　　王宇鹏审判员　　王广泉审判员　　袁　昆二〇一七年五月十二日书记员　　王　亮附：本判决所适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 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