（2017）浙06民终1429号
裁判日期: 2017-05-12
公开日期: 2017-07-04
案件名称
浙江供销技工学校、杭州顺帆体育发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江供销技工学校,杭州顺帆体育发展有限公司,浙江农业商贸职业学院
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1429号上诉人（原审被告）：浙江供销技工学校（浙江绍兴贸易经济学校），住所地绍兴市延安路524号。法定代表人：周文根，校长。委托诉讼代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州顺帆体育发展有限公司，住所地杭州市余杭区余杭街道宇达路10号8幢。统一社会信用代码913301107399475185。法定代表人：周金鹏。委托诉讼代理人：关涛、王欢，浙江近山（杭州）律师事务所律师。原审被告：浙江农业商贸职业学院，住所地绍兴市袍江经济技术开发区世纪东街***号。法定代表人：周文根，校长。委托诉讼代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。浙江供销技工学校（浙江绍兴贸易经济学校）（以下简称贸易经济学校）因与被上诉人杭州顺帆体育发展有限公司（以下简称顺帆体育公司）、原审被告浙江农业商贸职业学院（以下简称农商学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贸易经济学校上诉请求：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初24号民事判决主文第一项中“并支付该款自2016年3月25日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的违约金”判决内容；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在逾期付款的违约行为。1.施工合同专用条款“47补充条款”第二十二项约定“本工程验收单位为中国田径协会，验收完成后，发包人必须获得由验收单位颁发的证书及有关证明。”而本工程经中国田径协会验收后，被上诉人并未将该证书交给上诉人，上诉人无法确定本工程的竣工时间。2.施工合同专用条款第26条第3点约定，工程竣工结算完成后，施工资料须获得政府相关部门确认并且在市城建档案馆归档后付至结算总价的95%。被上诉人并无移交有关施工资料，至今亦没有在城建档案馆归档。3.根据施工合同专用条款第26条的约定，上述竣工验收合格、施工资料获得政府相关部门确认并在档案馆归档，是支付本案工程款的前提条件。因此，上诉人并没有逾期支付本案工程款，不存在违约行为。4.合同保修书约定，跑道使用三年后，免费重新喷划跑道线及各种标志线。工程结算价的5%作为质量保修金，在工程保修期（五年）满后退还（不计息）。被上诉人没有履行其保修义务，上诉人享有先行履行抗辩权，有权拒绝被上诉人的付款要求，不存在逾期付款的行为。二、合同未约定违约金。合同专用条款第35.1款约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：/”。因此合同对于逾期支付竣工结算价款没有约定违约金。综上，请求二审法院依法查明事实后改判支持或发回重审。被上诉人顺帆体育公司辩称，请求二审依法驳回上诉人的全部上诉请求。依据双方提供的关于室外运动场工程结算审计报告中明确写了审计是根据“双方业务委托的要求……”与本次审计相关的资料由建设单位提供即上诉人，资料的真实性、完全性由建设单位负责，既然审计单位认为所有相关资料应该由上诉人提供，那么被上诉人认为上诉人已经收到了全部的资料，否则是无法审计的。被上诉人认为上诉人所有的上诉请求的目的是为了拖欠款项。原审被告农商学院辩称，同意上诉人的上诉请求。原审原告顺帆体育公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告欠付工程款231755.05元以及自2016年3月24日起的违约金7813.04元（暂按银行同期贷款利率计算至2016年12月27日，实际要求计算至欠款还清之日）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月，被告贸易经济学校与杭州顺帆化学工程有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由杭州顺帆化学工程有限公司为被告贸易经济学校承建被告贸易经济学校迁建项目室外运动场工程，合同约定该工程竣工结算完成、施工资料获得政府相关部门确认并且在市城建档案管归档后付至结算总造价的95%，余款5%作为工程质量保修金，在保修期满后支付。同时约定上述工程的质量保修期为五年，承包人接到通知后，12小时内派人赴现场处理场地质量问题，36小时内修复，保修期内必须无偿修复；另约定施工用水、用电量以自来水、电力部门已安装的水、电表计量，承包人（即原告）必须安装单独计量分表，水、电费用及其维修费用由承包人承担。另约定，发包人（即被告贸易经济学校）违约应承担的违约责任：银行同期贷款利息。上述工程于2010年10月8日正式开工，于2011年1月15日竣工，2011年3月24日，经中国田径协会检测验收合格并颁发田径场地验收合格证书。2011年11月16日，杭州顺帆化学工程有限公司向被告贸易经济学校作出承诺书，承诺送交的工程决算书等相关资料是真实、可靠、有效的，如果审计公司核减额超过5%的，则相关审计费（基本费除外）由其承担，由业主在应付工程款中扣除。工程结算审核追加费=[总核减额-（送审造价-合同价）*5%]*5%。经审计机构浙江翔实建设项目管理有限公司审计，并经被告贸易经济学校与杭州顺帆化学工程有限公司确认，工程总审定造价为4635101元；工程实际工期延误39天，建设单位同意工期不作处罚；工程施工用水电费用为7248元，该费用由建设单位与施工单位根据实际支付情况另行结算；审计费用14202元，根据咨询委托合同价及施工单位的承诺书，由施工单位支付，由建设单位在工程款中扣除。被告贸易经济学校已支付工程款4403345.95元，尚欠231755.05元未支付，遂成讼。另查明，杭州顺帆化学工程有限公司于2016年1月18日变更企业名称为本案原告即杭州顺帆体育发展有限公司；浙江绍兴贸易经济学校系在原浙江供销技工学校的基础上建立，保留原技工学校的建制，实行两块牌子、一套班子，并于2012年1月12日经浙江省人民政府文件批复并入被告浙江农业商贸职业学院，同时撤销浙江绍兴贸易经济学校的独立建制。在浙江农业商贸职业学校内部暂时保留浙江绍兴贸易经济学校的牌子，待在校中专学生毕业后即予注销，同时取消浙江绍兴贸易经济学校的部门预算单位。一审法院认为，关于本案合同的相对方，根据浙江省人民政府文件规定，被告贸易经济学校虽已取消部门预算单位，且以成建制并入被告农商学院，但根据两被告提供的相关证据，经核实，被告贸易经济学校的组织机构主体资质尚存，且诉讼过程中原告申请追加贸易经济学校为共同被告，故与原告建立建设工程施工合同关系的相对方应为被告贸易经济学校。双方应当严格按照合同约定履行各自义务，根据合同对付款方式和时间的约定，工程质量保修金应在保修期满后支付，并约定工程质量保修期为五年，现该工程的质量保修期限已届满，而被告贸易经济学校并未提出工程质量方面的异议，故其应按约向原告支付剩余工程款并按照合同约定支付相应的违约金。另，根据原告对被告贸易经济学校针对工程追加审计费的承诺及原告提供工程审计报告的记载，被告贸易经济学校要求在工程款中扣除核减追加审计费用的抗辩，符合双方约定，计算方式合理，该院予以采纳；同时，根据双方合同约定及原告提供工程审计报告的记载，相应施工产生的水、电费应由原告承担，原告未能提供已与被告结清水、电费的有效证据，故相应费用应在工程款中予以扣除。两被告另辩称其未收到相关的施工资料如隐蔽工程的资料、开竣工报告等，原告亦未履行合同约定的相关义务，该院认为，上述约定系双方合同的附随义务，不能对抗被告贸易经济学校应当按约支付工程款的主合同义务，对被告的上述抗辩，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告浙江供销技工学校（浙江绍兴贸易经济学校）支付给原告杭州顺帆体育发展有限公司工程款210305.05元，并支付该款自2016年3月25日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的违约金，于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告杭州顺帆体育发展有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2447元，财产保全费1717.84元，合计4164.84元，由原告杭州顺帆体育发展有限公司负担385.84元，被告浙江供销技工学校（浙江绍兴贸易经济学校）负担3779元，于本判决生效之日起七日内结清。二审中，上诉人、原审被告共同向本院提交了下列证据：通用条款文本复印件一份，证明该合同的通用条款第33.3款约定发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款应当承担违约责任，但在合同的专用条款第35.1款对该通用条款第33.3款的违约责任没有作出约定。经被上诉人质证认为对证据的真实性没有异议，但被上诉人认为专用条款中第35.1款并没有增加其他的违约责任内容但是并不代表将之前的内容取消。本院认为，因各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，对其证明力本院将结合本案其他证据予以分析。被上诉人在二审中未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院围绕上诉人的上诉请求和理由审理后认为，关于上诉人是否存在逾期付款的违约行为的问题，本院认为，根据合同约定，工程质量保修金应在保修期满后支付，工程质量保修期为五年。现该工程的质量保修期限已届满，且上诉人亦未提出工程质量方面的异议，上诉人未按约支付案涉工程款，应属逾期付款的违约行为。对于上诉人关于不存在逾期付款的违约行为的上诉理由，现本院分述如下：对于上诉人认为无法确定本工程的竣工时间的上诉理由，本院认为，根据在案证据显示，案涉工程已于2011年1月15日竣工，并于2011年3月24日经中国田径协会检测验收合格并颁发田径场地验收合格证书，后上诉人与被上诉人亦根据审计机构浙江翔实建设项目管理有限公司的审计确定了案涉工程的造价，上诉人已支付了工程款4403345.95元，故上诉人的该项上诉请求，与在案查明的事实不符，本院不予采信；对于上诉人以其未按约收到相关的施工资料如隐蔽工程的资料、开竣工报告等为由未逾期支付案涉工程款，本院认为，上述约定系合同的附随义务，并不能对抗其应按约支付工程款的主要义务，该项上诉理由不能成立，本院不予采信。对于上诉人认为被上诉人未按约履行保修义务，本院认为，本案中，根据合同约定的工程质量保修期的五年已届满，但上诉人在该期限内并未就案涉工程质量提出异议。且上诉人亦未在本案中举证证明被上诉人存在未按约履行保修义务的事实，该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于上诉人与被上诉人签订的合同中有无约定违约金的问题，本院认为，合同专用条款第35.1款虽载明“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：/”，但该第35.1款亦载明“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：银行同期贷款利息”，而通用条款第26.4款针对发包人未按约支付工程款（进度款）的情形，结合合同专用条款第26条的文义，应包括工程质量保修金，故上诉人认为合同就逾期支付竣工结算价款没有约定违约金，与事实不符，本院不予采信。原审法院据此以按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算违约金，并无不当。上诉人的该项上诉理由，理据不足，本院不予采信。综上，上诉人浙江供销技工学校上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人浙江供销技工学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵启龙代理审判员 章 明代理审判员 徐燕飞二〇一七年五月十二日书 记 员 孙心怡 关注微信公众号“”