（2017）豫14民终874号

裁判日期: 2017-05-12

公开日期: 2017-06-05

案件名称

赫书全、付令海建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省商丘市中级人民法院

所属地区

河南省商丘市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

赫书全,付令海

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省商丘市中级人民法院民事判决书（2017）豫14民终874号上诉人（原审被告）：赫书全（别名赫留中），男，1964年2月18日生，汉族，中专文化，无职业，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李宏道，河南君盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付令海（曾用名付领海），男，1965年2月13日生，汉族，小学文化，农民，住河南省商丘市经济开发区。上诉人赫书全与被上诉人付令海建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第21号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案，上诉人赫书全及其委托诉讼代理人李宏道，被上诉人付令海及其委托诉讼代理人吕继超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赫书全上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。原审认定实际施工面积为1762.992平方米错误，根据商丘坚实建筑工程质量司法鉴定结论，建筑面积为1351.68平方米，应按此面积计算工程款。2.因双方协议为无效合同，且经鉴定为不合格工程，付令海无权主张支付工程款。付令海没有证据证明已完成工程量达到90%，原审认定错误。3.即使赫书全仍欠付令海工程款，因工程不合格，也应在付令海修复不合格部分或者扣除修复费用后计算。赫书全已实际支付了工程款558000元并垫付了电费、税费、瓦款等，应予以扣除。付令海辩称，1.原审认定事实正确。从一、二审至发回重审，赫书全一直没有对施工面积提出异议，其依据的鉴定结论鉴定的房屋为20间，实际上建筑面积应为26间，且付令海一直在对鉴定机构提出异议，付令海没有参与选择鉴定机构，鉴定使用的图纸错误。2.虽然付令海不具备施工资格，但是付令海为实际施工人，工程合格与否有待相关部门鉴定，该工程赫书全已实际接收并使用多年，现已全部售出，在付令海起诉之前赫书全从未提出质量不合格。4.原审中付令海提交的证据足够证明实际施工工程量达到了90%。5.赫书全称已经支付558000元不是事实，付令海认可收到508000元，其中有张50000元的条据经鉴定非付令海一方人员书写，应当扣除。6.赫书全主张的电费、税费、瓦款等其他费用，与涉案工程建筑时间不吻合。请求驳回上诉，维持原判。付令海向一审法院起诉请求：判令赫书全支付工程款320000元及200000元。一审法院认定事实：2010年10月5日，赫书全（甲方）与付令海（乙方）签订合同书一份，双方约定将位于虞城县黄冢乡新农村建设门面楼工程承包给付令海施工。该工程约定总面积1762.992平方米，每平方米520元，工程款总计916755.84元，工期3个月。付款方式：基础完成后，经甲方验收合格，付给乙方总造价的15%，一层完成后经甲方验收合格后付给乙方总造价的20%，二层完成后经甲方验收合格再付给乙方总造价的20%，主体完成后经甲方验收合格付给乙方总造价的60%，内外粉刷完工后，经甲方验收合格后，付给乙方总造价的30%。赫书全负责协调各方关系并办理各项手续。如不能按期支付工程款，按月息5分支付工程款利息。付令海施工后，经赫书全验收，于2010年11月5日支付工程款150000元，2010年12月10日支付工程款184000元，2011年2月15日支付工程款184000元，赫书全支付工程款共计508000元，付令海继续施工。因赫书全拖欠付令海工程款，2011年8月11日，赵中平（甲方）、李红波（乙方）签订协议书一份，以房抵工程款250000元，甲方并且加盖有虞城县黄冢乡西街村新农村建设财务专用章，但该协议后来并未履行。付令海施工至内外粉刷地坪完工，该工程已完成90%，剩余工程款317080元未付。重审中，赫书全提交新证据一张，证明付令海一方人员李波即李红波，收到50000元工程款，李波出具便条一张，因付令海对该证据不予认可，否认收到该笔工程款，赫书全申请对该便条的签字进行笔迹鉴定，该院依法委托日照浩德司法鉴定所对赫书全提交的“已收伍万（伍万）李波”便条是否为李红波书写，进行笔迹鉴定。2015年7月8日日照浩德司法鉴定所作出日浩【2015】文鉴字第309号文书鉴定意见书，结论为：送检的金额“50000元”收条中“李波”签名不是李红波书写。之后，赫书全又提出对该房屋施工工程质量申请鉴定，2016年11月9日商丘坚实建筑工程质量司法鉴定所作出【2016】建质字第05号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被测一层独立柱混凝土强度太低不符合图纸设计要求，为不合格，必须做加固处理。被测一层梁混凝土强度不符合图纸设计要求，为不合格，应加固处理。屋面漏雨部分较多，影响使用，为不合格，须做翻修处理。房间内墙，楼梯楼面及独立柱粉刷层起砂脱落，影响使用为不合格，应作重做处理。一审法院认为，付令海与赫书全签订工程施工承包合同书，虽是双方真实意思表示，但违反法律规定，属于无效合同。付令海作为个人不具有建筑工程承包主体资格，不能承包工程项目建设。赫书全也没有提交相应的工程建设手续，不具备建设工程招标主体资格，双方对所签协议，均具有过错，致使该协议无效。虽然该协议无效，但付令海为实际施工人，赫书全已将涉案工程投入使用，双方约定的工期至2011年2月15日，该工程已超期，但赫书全继续支付工程款，应视为该工程经双方默认延期。付令海按照已完成工程量的90%主张权利，该院认为，从付令海所举证据及证人证言可以形成证据链条，能够认定工程量已经完成90%。赫书全辩称付令海未完成工程量的90%，根据赫书全所提交的证据来看，只是孤立单一的证据，不能形成完整的证据链，故对赫书全的该项异议不予采信。付令海按照图纸规划建筑面积1762.992平方米主张工程款。该院认为，第一次开庭中双方对建筑面积没有争议，且是经过双方认可，赫书全应按约定的工程总面积1762.992平方米计算总工程款，工程总价款为916755.84元（1762.992×520=916755.84），赫书全应按工程总价款的90%支付工程款，即825080元（916755.84×90%=825080元），赫书全已支付508000元，应再支付给付令海317080元。赫书全辩称，工程款已付清，赫书全为付令海代付的电费、税款、瓦款应由付令海承担，该院综合分析认为，赫书全提交的50000元的收条，已鉴定不是李红波所签收，电费、税款缴纳的时间与实际施工时间不一致，因此，赫书全所举证据不能达到所要证明目的。根据赫书全申请，对涉案工程进行质量鉴定，虽然部分工程为不合格，赫书全没有提出反诉，也没有明确意见，不予审理，赫书全可就质量修复费用另案起诉。双方对不按期支付工程款约定的利息，虽是双方真实意思表示，但双方的约定，已超出法律规定，对超出部分依法不予支持，利息应按年利率24%计算。因双方之间没有明确的交工日期，利息自付令海起诉之日起计算至工程款付清之日止。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十三条、第十四条、第十八条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、赫书全支付给付令海工程款317080元（利息自2013年12月20日起按年利率24%计算至付清之日），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回付令海其他诉讼请求。一审诉讼费9000元，由赫书全承担6060元，付令海承担2940元；保全费3700元，由赫书全承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明事实相同。本院认为，本案经河南省商丘市梁园区人民法院一审及本院发回重审，赫书全及付令海均对总施工面积为1762.992平方米、每平方单价520元的事实无异议，因此，原审认定应按约定的工程总面积1762.992平方米计算总工程款，工程总价款为916755.84元并不当，赫书全称原审认定实际施工面积错误的上诉观点不能成立，本院不予采信。付令海与赫书全签订工程施工承包合同书，因违反法律规定为无效合同。但付令海作为涉案工程的实际施工人，赫书全已接收工程并投入使用，其有权向赫书全主张欠付的工程款。涉案工程虽被鉴定为部分不合格，但赫书全亦已就不合格部分的修复费用另案起诉，双方可另行解决，不影响赫书全承担本案还款责任。赫书全已接收涉案工程并出售，结合付令海举出的证人证言，足以证明涉案工程已完成90%工程量，赫书全称原审认定工程量已完成90%错误的上诉观点不能成立，本院不予采信。赫书全主张其代缴的电费、税款、瓦款等，缴纳的时间与实际施工时间不一致，同时赫书全所开发的工程项目分三个标段，涉案工程为其中一个标段，赫书全没有举出证据证明其所缴的电费、税款、瓦款等与涉案工程具有关联性。赫书全提交的50000元“李波”的收条，经司法鉴定认定非李红波出具，故赫书全称其实际付款558000元和垫付电费、税费、瓦款应予扣除的上诉观点均不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6060元，由上诉人赫书全负担。本判决为终审判决。审　判　长　　戴　蕙审　判　员　　刘玉杰代理审判员　　孙昊培二〇一七年五月十二日书　记　员　　张　帅来源：百度搜索“”