（2017）兵03民终19号

裁判日期: 2017-05-12

公开日期: 2017-05-24

案件名称

蔡延平与新疆沃华亮化照明工程有限公司、新疆生产建设兵团交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

蔡延平,新疆沃华亮化照明工程有限公司,新疆生产建设兵团交通建设有限公司,蔡延平,新疆沃华亮化照明工程有限公司,新疆生产建设兵团交通建设有限公司,蔡延平,新疆沃华亮化照明工程有限公司,新疆生产建设兵团交通建设有限公司,蔡延平,新疆沃华亮化照明工程有限公司,新疆生产建设兵团交通建设有限公司

案由

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条，第二百六十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条

全文

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民事判决书（2017）兵03民终19号上诉人（原审原告）：蔡延平，男，1967年11月1日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆沃华亮化照明工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：蒋有元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，男，新疆沃华亮化照明工程有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团交通建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。法定代表人：熊保恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正勇，男，新疆生产建设兵团交通建设有限公司兵团草湖产业园启动区项目部项目经理。上诉人蔡延平因与被上诉人新疆沃华亮化照明工程有限公司（以下简称沃华公司）、新疆生产建设兵团交通建设有限公司（以下简称兵交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2016）兵0301民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡延平及其委托诉讼代理人周运才，被上诉人沃华公司的委托诉讼代理人王永宏、陈辉，被上诉人兵交建公司的委托诉讼代理人刘正勇，证人蔡某某、袁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡延平上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人沃华公司签订的《亮化工程公司资质合作框架协议》及《合作协议》，能够证实双方之间成立挂靠关系。正是基于挂靠关系，上诉人只能以被上诉人沃华公司的名义承建工程，通过沃华公司账户交纳履约保证金；施工中，以沃华公司的名义与江苏祺创灯饰制造有限公司（以下简称祺创灯饰公司）签订《路灯购销合同》。2.涉案工程由上诉人具体施工，工程所需设备及材料由上诉人购置，吊装费由上诉人支付。因此，上诉人持有《路灯购销合同》和吊装费收据的原件。被上诉人沃华公司主张由其实际施工，但未能举证证明。3.被上诉人沃华公司于2016年6月29日向被上诉人兵交建公司出具的变更委托的授权委托书，也可以充分证明上诉人此前负责涉案工程的具体施工。4.一审法院一方面认定双方为挂靠关系，另一方面认定上诉人以沃华公司的名义实施的行为是公司行为，显然存在矛盾。综上，上诉人蔡延平确系涉案工程的实际施工人，有权要求被上诉人支付工程款。一审法院采信证据不当，认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。被上诉人沃华公司辩称，1.上诉人蔡延平与其兄蔡某某签订的《亮化工程公司资质合作框架协议》及《合作协议》，因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，故上述协议不能证明上诉人蔡延平与答辩人之间存在挂靠关系。2.涉案亮化工程的履约保证金是由答辩人交纳的，施工中发生的费用，也是由蔡延平、蔡某某以“借材料款”的方式从答辩人处借支的，上诉人主张其存在出资，但未能举证证明。综上，上诉人蔡延平所举证据不足以证明其为涉案亮化工程的实际施工人，为此，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人兵交建公司辩称，涉案亮化工程已施工完毕，答辩人已按合同约定向被上诉人沃华公司履行了付款义务。上诉人蔡延平将答辩人列为共同被告，无事实及法律依据。为此，恳请二审法院驳回上诉人蔡延平要求答辩人承担连带给付责任的诉讼请求。原审原告蔡延平一审诉讼请求：一、请求判令被告沃华公司支付工程款1695735.42元，退还履约保证金193977元；二、请求判令被告兵交建公司在未付工程款的范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年，被告兵交建公司取得兵团草湖产业园一期工程项目的承包权。同年9月27日，被告沃华公司与被告兵交建公司签订《路灯设备采购与安装合同》，约定：工程项目为草湖产业园一期项目路灯设施购置与安装、调试；合同价款为3879530元；工期为2014年9月27日至同年10月26日；履约保证金为合同价款的5%；被告沃华公司现场管理人员为原告蔡延平。另查明，2014年5月13日，原告蔡延平与被告沃华公司的负责人蔡某某签订《亮化工程公司资质合作框架协议》，约定：原告利用被告沃华公司的资质，以沃华公司的名义承揽工程业务；向沃华公司支付合同造价3%的管理费；挂靠经营期间，必须配备足够的工程管理人员。同年9月27日，原告与被告沃华公司的负责人蔡某某签订《合作协议》，约定：被告沃华公司就兵团草湖产业园一期路灯照明工程，同意原告以其名义与被告兵交建公司签订《路灯设备采购与安装合同》。一审法院另查明，被告沃华公司是由蒋有元与蔡某某合伙设立，公司注册地为新疆乌鲁木齐市。沃华公司的业务主要由蔡某某负责，原告蔡延平曾是被告沃华公司的工作人员。沃华公司与兵交建公司签订合同后，兵交建公司根据工程进度向沃华公司支付了部分工程款。因多方面原因，该路灯建设工程直至2016年11月完工。至一审开庭前，涉案工程尚未验收、结算。一审法院认为，本案争议焦点为：一、挂靠合同是否成立的问题；二、原告蔡延平是否是涉案工程项目的实际施工人的问题。关于争议焦点一，原告蔡延平与被告沃华公司的负责人蔡某某签订的《亮化工程公司资质合作框架协议》、《合作协议》上均有被告沃华公司盖章和原告签名，是双方真实意思的表示。原告作为被告沃华公司的工作人员，借用公司资质，虽挂靠合同无效，但挂靠合同成立。关于争议焦点二，原告蔡延平主张其为实际施工人，应当举证证明其实际进行了施工。但原告未举证证明草湖产业园一期项目的路灯设施由其出资购置、由其组织人力、机械施工，也未举证证明沃华公司在收到兵交建公司支付的工程款后向其支付了工程款以及沃华公司尚欠其工程款1695735.42元，故原告不是涉案亮化工程项目的实际施工人。综上，一审法院认为，原告蔡延平的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告蔡延平的诉讼请求。案件受理费21808元，由原告蔡延平负担。本院二审期间，上诉人蔡延平针对上诉请求，提交了以下证据：1.证人蔡某某的当庭证言，用以证明蔡延平挂靠于被上诉人沃华公司承揽工程，并非该公司职工；涉案工程项目的前期招标费用由蔡延平支付，蔡延平是实际施工人的事实。2.证人袁某某的当庭证言，用以证明上诉人蔡延平将路灯安装中的接线、装灯工作交由证人完成，费用由蔡延平支付的事实。3.证人时新峰的公证证言，用以证明涉案工程的投标费、灯具费、吊装费及证人的工资等费用均由蔡延平支付的事实。4.证人唐青恩的书面证词，用以证明证人和唐鹏于2015年6月22日至8月13日为蔡延平装灯和看管工地，来回路费和工资由蔡延平支付的事实。5.户名为蔡某某的工商银行借记卡账户历史明细清单、证人李勇德的书面证词、兴业银行股份有限公司长沙芙蓉中路支行流水明细、蔡延平的农业银行卡交易明细清单，用以证明上诉人蔡延平为承揽涉案工程，通过案外人李勇德向银行贷款1000000元，该款于2014年9月12日汇入蔡延平之兄蔡某某的工商银行借记卡账户，蔡延平通过该账户于同年9月26日支付新疆经纬公司招投标代理费46675元，于同年9月29日汇入沃华公司乌鲁木齐商业银行账户200000元，用于支付兵交建公司履约保证金；蔡延平作为实际施工人，通过其农业银行账户对外支付材料款、运费、人工费、税款的事实。6.《公司准予变更登记通知书》、江苏祺创光电集团有限公司（以下简称为祺创光电公司）出具的《813套路灯供货情况说明》，用以证明祺创灯饰公司的企业名称于2017年2月24日经核准变更为祺创光电公司，蔡延平为路灯设施的实际采购人和付款人的事实。7.接处警情况登记表，用以证明上诉人蔡延平系本案争议工程的实际施工人，被上诉人沃华公司欲单方终止《合作协议》，上诉人蔡延平向公安机关报警要求处理的事实。8.移交物件清单，用以证明上诉人蔡延平挂靠被上诉人沃华公司实际施工的项目有六个，本案争议工程系其中之一的事实。9.祺创光电公司出具的《路灯货款主张说明》，用以证明祺创光电公司就剩余货款1332040元，主张由上诉人蔡延平支付的事实。被上诉人沃华公司针对其辩驳主张，提交了以下证据：1.沃华公司向上诉人蔡延平汇款的电汇凭证回单五份、蔡某某的工商银行借记卡账户进账单回单六份、沃华公司向蔡某某汇款的电汇凭证回单九份、履约保证金收据、投标保证金电汇凭证回单、电费收据，用以证明涉案工程由沃华公司出资承建，上诉人蔡延平并非实际施工人的事实。2.沃华公司的法定代表人蒋有元的平安银行、建设银行账户交易明细清单复印件，用以证明自2011年至2014年，蒋有元向蔡某某账户打款6388000元的事实。3.证人时新峰、刘海英、周月娥以及被上诉人沃华公司的委托诉讼代理人陈辉的书面证词，养老保险缴费账单四份，用以证明自2014年8月起，蔡某某实际控制了沃华公司，将公司证照、公章、财务章、法定代表人私章、银行支付密码器收为己用的事实，以及证人时新峰于2014年3月入职沃华公司，由沃华公司作为用人单位为其缴纳养老保险的事实。此外，本院依法向被上诉人兵交建公司的草湖产业园项目部调取了2016年4月、9月工程结算会签审批单、同期产值计算明细表、项目部完成产值明细、工程量签证单、兵交建公司于2016年3月19日调试一期路灯发生的工、料、机签证单，能够反映涉案亮化工程于2016年4月和9月的施工进度、完成工程量和工程价款等情况。经当庭质证，被上诉人沃华公司对上诉人蔡延平提交的证据2、6、7、8的真实性认可，但认为不能证明蔡延平为实际施工人的证明问题；对证据1、3、4、9的真实性不予认可；对证据5中的户名为蔡某某的工商银行借记卡账户历史明细清单的真实性和合法性无异议，但认为与本案待证事实不具有关联性，对证人李勇德的书面证词的真实性不予认可，对兴业银行股份有限公司长沙芙蓉中路支行流水明细与本案的关联性不予认可，对蔡延平的农业银行卡交易明细清单的真实性无异议，但认为资金一方面来源于沃华公司，另一方面资金用途不清，与本案待证事实不具有关联性；对本院向被上诉人兵交建公司的草湖产业园项目部调取的书证的真实性无异议。上诉人蔡延平对被上诉人沃华公司提交的证据1中的电汇凭证回单、银行账户进账单回单、履约保证金收据的真实性无异议，但对沃华公司给蔡延平的汇款，认为与本案亮化工程无关，与本案不具有关联性；认为沃华公司于2014年9月29日向兵交建公司草湖产业园项目部支付的履约保证金193977元的款项来源于蔡延平通过蔡某某的银行卡转付，并非沃华公司以其自有资金支付；认为沃华公司给蔡某某的汇款300000元的实际到款时间是2014年9月30日，且不属借款性质；对于沃华公司向蔡某某的其他汇款，认为部分与涉案工程有关，部分涉及其他工程项目；对于60000元投标保证金的电汇凭证回单，认为与本案不具有关联性；对证据1中的电费收据的形式要件及与本案的关联性均不认可；对证据2，认为不符合证据的形式要件，真实性难以认定，且与本案不具有关联性；对证据3中的四份证人证言的真实性、合法性均不认可；对四份养老保险缴费账单的真实性认可，但认为时新峰、陈辉并非沃华公司员工，其二人挂靠沃华公司交纳社保费用，按工程项目的结算价款计提收入；对本院向兵交建公司草湖产业园项目部调取书证的真实性无异议，认为可以证实蔡延平于2016年4月前完成涉案亮化工程728盏路灯的安装，陈辉负责施工后，完成50盏路灯的安装工作。被上诉人兵交建公司对被上诉人沃华公司举证1中的电费收据及本院调取书证的真实性及证明力予以确认；对其他证据，认为与其无关，不发表质证意见。本院对真实性无异议且与本案待证事实具有关联性的证据予以确认；对于上诉人蔡延平提交的证据1、3，因证人蔡某某关于蔡延平挂靠于沃华公司承揽工程，与沃华公司不存在劳动关系的证言内容以及证人时新峰的公证证言，与上诉人蔡延平一、二审提交的被上诉人沃华公司对真实性无异议的《亮化工程公司资质合作框架协议》、《合作协议》、《股东散伙谈判内容》及证人袁某某的当庭证言能够相互印证，符合证人证言的采信标准，本院予以确认；对于证据4，因证人唐青恩未出庭接受当事人质询，无其他证据与之印证，且被上诉人沃华公司对真实性提出质疑，故本院对证词的证明力不予确认；对于证据5中的证人李勇德的书面证词和兴业银行股份有限公司长沙芙蓉中路支行流水明细，因不足以证明2014年9月12日汇入蔡某某工商银行借记卡账户中的1000000元来源于证人李勇德向兴业银行贷款，故本院对证明力不予确认；对于证据9，因沃华公司对祺创光电公司出具的《813套路灯供货情况说明》的真实性无异议，而从两份说明的内容来看，能够对应，并无矛盾之处，而且作为供货方，其针对既有沃华公司签章又有蔡延平签字确认的购销合同，享有向二者之一主张权利的选择权，其选择向蔡延平主张货款，并未损害沃华公司的合法权益；被上诉人沃华公司虽对真实性持有异议，并请求法院准许其函询祺创光电公司，但在本院准予其延长举证的期限内，未向法庭提交祺创光电公司的回复函，也未提交其他证据证明其主张成立，故本院对该组证据的证明力予以确认；对于被上诉人沃华公司提交的证据1中汇款时间早于2014年9月27日的电汇凭证回单、银行账户进账单回单，虽具有真实性，但与本案待证事实不具有关联性，故本院对证明力不予确认；对证据1中的电费收据，因属涉案亮化工程验收前，路灯试用期间产生的费用，沃华公司已实际向电费垫付人兵交建公司草湖产业园项目部支付，与本案具有关联性，故本院予以确认；对于被上诉人沃华公司提交的证据2，因系复印件，未经相关银行的盖章确认，且银行转账交易发生在沃华公司股东之间，交易时间发生在2011年4月至2014年2月期间，不能证明与本案具有关联性，故本院对该组证据的证明力不予确认；对于证据3，因四份证词出具时间早于一审法院立案时间，证明事项主要针对沃华公司的内部管理问题；四份养老保险缴费账单并不涉及沃华公司为上诉人蔡延平缴纳养老保险的问题，与本案待证事实均不具有关联性，故本院对该组证据的证明力不予确认。经二审审理，本院除对一审法院采信沃华公司提交的22份工资表（复印件）及据此作出的蔡延平原系沃华公司工作人员的事实认定不予确认外，对一审采信的其他证据和认定事实予以确认。二审另查明，被上诉人沃华公司于2011年9月6日成立，登记股东为蒋有元和蔡某某，法定代表人为蒋有元。2014年5月4日，沃华公司取得了《安全生产许可证》，资质等级为城市及道路照明工程专业承包叁级。2014年5月13日，上诉人蔡延平与被上诉人沃华公司签订《亮化工程公司资质合作框架协议》，约定：蔡延平利用沃华公司资质承揽工程，合作期间自2014年5月13日起至2016年5月12日止；蔡延平以工程项目合同价的3%向沃华公司支付工程管理费。同年9月23日，祺创灯饰公司作为供方，与需方沃华公司签订《路灯购销合同》，约定供方为需方提供10种规格，合计813套路灯，总价款为2332040元（不含运费、税金、地脚螺丝和安装费）。蔡延平在合同落款处签字确认。同年9月27日，沃华公司授权时新峰与兵交建公司草湖产业园项目部签订《路灯设备采购与安装合同》。该合同约定，合同价为3879530元，其中灯具价款为3464530元，人工及其它费用为415000元；沃华公司作为分包方，需向总包方兵交建公司支付配合管理费300000元，总包方按拨款的百分比扣留管理费，并在分包方提供工程款发票后支付款项，或由总包方按规定代扣代缴工程营业税。此外，合同还约定质保金为合同价款的10%，质保期按国家标准执行，自验收合格之日起计算。同日，蔡延平与沃华公司又签订了一份《合作协议》，约定：由蔡延平按照亮化工程的合同要求，自行筹资、组建队伍，大包干组织施工，并承担与该项目有关的一切成本和费用，沃华公司指定专人做好相关配合及服务工作。同年9月29日，蔡延平通过其兄蔡某某的工商银行借记卡账户向沃华公司商业银行账户汇款200000元。同日，沃华公司向兵交建公司草湖产业园项目部支付履约保证金193977元。亮化工程施工过程中，蒋有元与蔡某某发生纠纷，于2015年6月23日指派严吉明接替蔡延平施工，蔡延平以实际施工人身份报警。2015年8月3日，蒋有元和蔡某某通过谈判，最终形成《股东散伙谈判内容》，载明：蔡某某自愿退出公司，其持有公司30%的股份由蒋有元无偿收购；蔡某某将公司印章和证照交还给公司；蔡延平挂靠公司的草湖园区项目，应支付蒋有元安排人员施工产生的费用15000元；公司收取蔡延平的挂靠管理费，由“合同总价的3%”变更为“工程实际结算金额的4%”。同年9月2日，蔡某某向蒋有元移交了蔡延平与沃华公司签订的六份《合作协议》（六个工程项目）、沃华公司财务章和密码支付器等十一项物件。2016年6月29日，沃华公司向兵交建公司报备了变更委托的授权委托书，受托人由2016年4月24日委托授权的蔡延平变更为陈辉。至此，涉案亮华工程已完成了从祺创灯饰公司购进的728盏路灯的安装工作，已完工程价款为3473731.16元，应交兵交建公司管理费268620元，应支付兵交建公司草湖产业园项目部就一期路灯调试产生的人工、机械费2500元；蔡延平支付了先前施工过程中发生的路灯设施运费、机械费、人工费。陈辉现场负责期间，完成了从广东中山沃华科技有限公司购进的50盏路灯的安装工作，工程价款为238593.48元，应交兵交建公司管理费为18450.18元。二审还查明，2016年11月30日，涉案亮化工程经竣工验收合格。在交付业主方正式使用前，路灯调试产生电费250000元，沃华公司已向电费垫付人兵交建公司草湖项目部支付。经被上诉人兵交建公司与被上诉人沃华公司结算，共计完成778盏路灯设备的采购与安装工作，工程价款为3712324.64元。至2017年2月1日，兵交建公司已向沃华公司支付工程款3135612.96元（包括代扣代缴的税金51818.38元）。履约保证金193977元尚未退还。涉案亮化工程合同签订后，被上诉人沃华公司于2014年10月20日、10月27日向上诉人蔡延平汇款合计280000元，电汇凭证载明的汇款用途为“借款”，通过工商银行乌鲁木齐市黄河路支行账户向蔡某某工商银行借记卡账户转账支付1430000元，通过乌鲁木齐商业银行账户向蔡某某工商银行借记卡账户电汇款项3804300元，电汇凭证载明的汇款用途为“借款”。其中，2014年9月29日的汇款300000元的到账日期为同年的9月30日。上诉人蔡延平认为沃华公司的上述转账和汇款，并不单纯是转付的涉案工程款，还包括其他五个挂靠施工项目的工程款，并于诉讼中自认已收到沃华公司转付的工程款2183794.58元。二审再查明，2017年2月24日，祺创灯饰公司的企业名称变更为祺创光电公司。沃华公司与祺创灯饰公司签订《路灯购销合同》后，未通过公司账户向祺创灯饰公司支付过货款，已付货款由蔡某某通过个人账户支付。二审审理期间，祺创光电公司出具《路灯货款主张说明》，明确就剩余货款，主张由蔡延平支付。通过对涉案工程款发票与蔡延平农业银行卡交易明细清单进行分析比对，查明开票日期为2014年10月31日、11月4日，工程款金额分别为1000000元、662898.02元的发票，税金分别为33300元、22074.5元，是从上诉人蔡延平农业银行卡支付。开票日期为2016年4月19日，工程款金额为500896.56元、1041316.58元的两张发票的税金合计51818.38元，是由兵交建公司草湖产业园项目部代扣代缴，并由蔡延平出具收款收据，计入兵交建公司已付沃华公司工程款。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人蔡延平是否是涉案工程的实际施工人的问题；二、涉案工程价款的给付条件是否具备，工程价款应当如何确定的问题；三、被上诉人沃华公司、兵交建公司应否承担责任和履约保证金应否退还的问题。关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人蔡延平与被上诉人沃华公司就蔡延平是否是涉案亮化工程的实际施工人存在较大争议，但从双方举证情况来看，蔡延平提交的《合作协议》、《股东散伙谈判内容》、证人蔡某某、袁某某的当庭证言、证人时新峰的公证证言以及蔡延平的农业银行卡交易明细清单等证据，能够证明其与沃华公司存在挂靠施工关系，涉案亮化工程由其组织施工，由其直接支付运费、机械费、人工费和税金，其兄蔡某某代办工程款转付、货款支付的事实。而被上诉人沃华公司于一、二审中提交的证据不能证明蔡延平系其工作人员，双方存在劳动关系，也不能证明施工过程的费用由其支付、税金由其实际缴付，而且其提供的施工期间向蔡延平、蔡某某的打款或汇款票证，并不能证明蔡延平不存在自筹资金，也不能证明涉案工程由其组织施工，故应当认定被上诉人沃华公司就其抗辩主张，所举证据的证明力存在欠缺，不足以推翻上诉人蔡延平所举证据的证明力。上诉人蔡延平针对其诉讼主张，二审又提交了补强证据，应当认定上诉人蔡延平就涉案亮化工程，虽无施工资质，但符合实际施工人的认定条件，是本案亮化工程的实际施工人。关于争议焦点二，从本案查明事实来看，被上诉人沃华公司在与被上诉人兵交建公司的草湖产业园项目部签订《路灯设备采购与安装合同》后，根据其与上诉人蔡延平签订的《合作协议》，将涉案工程交由无亮化工程施工资质的蔡延平实际施工。因双方签订的《亮化工程公司资质合作框架协议》、《合作协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故属无效协议。鉴于该工程已竣工验收合格并已投入使用，故蔡延平作为实际施工人，有权请求参照协议约定支付工程价款。关于工程价款的数额认定问题。经查，蔡延平完成了728盏路灯的安装工作，已完工程价款为3473731.16元，扣减应付兵交建公司的管理费268620元、施工费2500元后，应得工程款为3202611.16元。因涉案亮化工程于2016年11月30日竣工验收，一年质保期至2017年11月29日届满，故应扣留10%的保修金347373.12元（3473731.16元×10%）；因上诉人蔡延平就《股东散伙谈判内容》约定的挂靠管理费由“合同总价的3%”变更为“工程实际结算金额的4%”和扣减15000元的施工费等内容并无异议，故应以其应得工程款3202611.16元为基数，按4%的比例，向被上诉人沃华公司支付挂靠管理费128104.45元并扣减沃华公司施工费15000元；因涉案亮化工程在交付业主正式使用前，调试过程中产生电费250000元，沃华公司已向电费垫付人兵交建公司草湖产业园项目部支付，蔡延平实际安装了728盏路灯，占总工程量的93.57%，故应分担电费233925元。据此，沃华公司应向蔡延平支付工程款2478208.59元（3202611.16元－347373.12元－128104.45元－15000元－233925元）。经查，被上诉人兵交建公司已向被上诉人沃华公司支付了778盏路灯的工程款3135612.96元（含代扣代缴的税金51818.38元），而蔡延平挂靠沃华公司还有其他工程项目，沃华公司提交的银行转账及电汇转付凭证不能证明其已向蔡延平支付的涉案工程款数额，结合兵交建公司草湖产业园项目部提交的收付款凭据和沃华公司的转付交易记录以及蔡延平诉讼中的自认，应当认定沃华公司已付蔡延平的工程款金额为2183794.58元。因兵交公司草湖产业园项目部代扣代缴了工程款金额为1542213.14元的税金51818.38元，并已计入沃华公司的收款，而该笔税金应由蔡延平承担，故应在欠付工程款中扣减。综上，沃华公司在已付工程款2183794.58元的基础上，还应支付蔡延平工程款242595.63元（未计算保修金）。关于被上诉人沃华公司是否存在超付工程款的问题。因沃华公司提供的银行转账和电汇凭证，不能反映是针对何工程项目的付款，而蔡延平挂靠沃华公司还承揽了其他工程项目，不能排除其他事由付款的可能性；况且，沃华公司超出兵交建公司拨付的工程款数额向挂靠人打款，也有违双方签订的《合作协议》之约定。因此，在沃华公司举证不足的情况下，不能得出沃华公司就涉案工程已实际超付工程款的结论。关于保修金问题，上诉人蔡延平可在一年质保期后，另行主张权利。关于争议焦点三，兵交建公司草湖产业园项目部是被上诉人兵交建公司的下属职能部门，其与被上诉人沃华公司签订亮化工程合同的权利义务应由兵交建公司享有和承受。兵交建公司将其总承包的工程项目中的草湖产业园一期亮化工程项目分包给被上诉人沃华公司施工，而代表沃华公司签订合同的是沃华公司委托授权的时新峰而非蔡延平，兵交建公司或其项目部也未向蔡延平支付过工程款项，故应当认定兵交建公司对蔡延平挂靠沃华公司并不知情，也不认可与之履行合同的主体是蔡延平。根据合同相对性原理，兵交建公司只负有向沃华公司支付工程款的义务。上诉人蔡延平主张由被上诉人兵交建公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人沃华公司作为与上诉人蔡延平签订挂靠协议的相对方和亮化工程的承包人，已实际收到被上诉人兵交建公司拨付的工程款，故应依法履行工程款给付义务。关于履约保证金应否退还问题。经查，蔡延平于2014年9月29日通过其兄蔡某某的工商银行借记卡账户向沃华公司商业银行账户汇款200000元，同日，沃华公司向兵交建公司草湖产业园项目部支付履约保证金193977元，而沃华公司于2014年9月29日给蔡某某的工商银行借记卡账户电汇的300000元于次日才到账，故应当认定本案履约保证金是由蔡延平通过蔡某某转账支付给沃华公司，再由沃华公司向兵交建公司给付。鉴于涉案履约保证金已具备返还条件，而兵交建公司不同意向蔡延平直接退还，故根据无效合同的返还原则，应由沃华公司向蔡延平退还。上诉人蔡延平要求退还履约保证金193977元的上诉请求成立，应予支持。综上所述，上诉人蔡延平的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2016）兵0301民初360号民事判决；二、被上诉人新疆沃华亮化照明工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人蔡延平工程款242595.63元，退还履约保证金193977元；三、驳回上诉人蔡延平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费43616元（蔡延平预交），由上诉人蔡延平负担33540元，由被上诉人新疆沃华亮化照明工程有限公司负担10076元。本判决为终审判决。审判长　刘　洋审判员　褚彩霞审判员　孙海峰二〇一七年五月十二日书记员　张恒勤关注微信公众号“”