（2016）粤09民终1678号
裁判日期: 2017-05-12
公开日期: 2017-08-04
案件名称
吴营生、何伟峰确认合同有效纠纷二审民事判决书
法院
广东省茂名市中级人民法院
所属地区
广东省茂名市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴营生,何伟峰
案由
确认合同有效纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤09民终1678号上诉人（原审原告）：吴营生，男，汉族。委托诉讼代理人：朱永生，广东济道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何伟峰，男，汉族。上诉人吴营生因与被上诉人何伟峰确认合同有效纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审审理期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。上诉人吴营生上诉请求：一、依法撤销一审法院(2016)粤0904民初750号民事判决；二、依法判决确认吴营生与何伟峰于2016年1月27日签订的《协议书》合法有效；三、本案一审和二审诉讼费用由何伟峰承担。事实和理由：一、吴营生实际欠何伟峰的货款522662元与调解的款项485722元只相差3万多元，符合调解常规结果；调解主持人梁向南和见证人黄光华出庭作证证实双方当事人是就全部材料货款进行协商调解；《协议书》的条款内容直接表明双方是就全部材料贷款进行协商调解；《协议书》并无记载吴营生除了必须支付485722元给何伟峰之外还须另外支付款项给何伟峰。何伟峰故意曲解《协议书》的原意，主张吴营生须额外支付货款不符合《协议书》的整体内容意思。二、吴营生在双方当事人签定《协议书》之后的2016年2月22日才收到何伟峰第二次起诉的材料；何伟峰的第一次起诉已经就全部货款起诉，何伟峰的第二次起诉仅就部分货款起诉，因此，何伟峰的第二次起诉属于依法应被驳回的重复起诉。三、吴营生与何伟峰经协商一致达成合意签订的《协议书》已经依法成立；双方当事人均在一审认为《协议书》有效，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第五十二条的规定，应当确认上述《协议书》合法有效。吴营生与何伟峰应当共同到茂名市中级人民法院撤回(2015)茂电法林民初字第62号案件的上诉和起诉。《协议书》不存在两个撤诉行为。被上诉人何伟峰辩称：一、吴营生实欠何伟峰全部货款524662元，其中，欠的第一期货款是38940元，欠的第二期货款是485722元。但是，加上利息和违约金，吴营生欠何伟峰的款项远不止524662元，与《协议书》调解的485722元相差了50多万元。梁向南和黄光华根本不知道吴营生欠何伟峰多少货款且该两人与吴营生有利害关系，梁向南及黄光华的证言不应当轻易采信。《协议书》仅就吴营生欠何伟峰第二期的货款进行调解。二、双方当事人签订《协议书》时，何伟峰已将其第二次起诉吴营生的事告知吴营生。何伟峰第一次起诉吴营生时，一审法院仅就吴营生欠何伟峰的第一期货款作出(2015)茂电法林民初字第62号民事判决，判决结果是吴营生应支付给何伟峰本金、利息、违约金共25万多元。何伟峰的第二次起诉是起诉吴营生应付给尚欠何伟峰第二期的货款485722元及相应的利息、违约金等，因此，何伟峰的第二次起诉不是重复起诉。三、双方当事人签订的《协议书》合法有效，吴营生应当自行到茂名市中级人民法院撤回其对(2015)茂电法林民初字第62号民事判决的上诉，让(2015)茂电法林民初字第62号民事判决生效；同时，吴营生应当按照《协议书》的约定支付485722元给何伟峰；何伟峰应当撤回针对吴营生的第二次起诉。《协议书》确实存在两个撤诉行为。原告吴营生向一审法院起诉请求：一、确认原告吴营生与被告何伟峰于2016年1月27日签订的《协议书》合法有效；二、本案全部诉讼费用由何伟峰承担。一审法院认定事实：吴营生分包茂名市世和碧水湾商品房二期商住楼工程的装模工程。何伟峰经营方木买卖。2014年1月9日，吴营生作为乙方、何伟峰作为甲方签订了《包供应方条协议书》。在庭审中，原、被告各自提交一份《包供应方条协议书》。两份《包供应方条协议书》的相同之处是均约定吴营生将世和碧水湾二期工程所需方条全部交由何伟峰供应；吴营生不得再向除何伟峰外的第三方购进方条，否则需赔偿所购第三方货款的20％给何伟峰；方条单价为12.5元/条；如吴营生不按期付款，何伟峰将加收吴营生违约金日息千分之三。两份《包供应方条协议书》的不同之处在于付款方式，吴营生提供的《包供应方条协议书》中对此的约定为“（1）首期完成地下室顶板±0.00捣硁后，十天内支付货款80％给乙方；（2）以后每完成五层捣硁后，十天内支付货款80％给乙方；（3）楼房全部封顶捣硁后十天内支付全部货款给乙方”。何伟峰提供的《包供应方条协议书》中对此的约定为“（1）乙方完成地下室第一段或第一区装模工程，甲方按进度支付80％工程款；（2）以后每完成五层捣硁后，十天内支付货款80％给乙方；（3）楼房全部封顶捣硁后十天内支付全部货款给乙方”。2014年9月6日，原、被告曾对2016年6月30日前的货款情况进行结算并订立《结算单》，《结算单》的内容为“茂名世和碧水湾二期工程在2014年6月30日前（即完成第一区工程时间）所购何伟峰松木方条：124390条×12.5元/条＝1554875.00元，进口松木方条：3960条×30元/条＝118800.00元，二项共欠货款1673675.00元×80％进度款＝1338940.00元，在2014年8月30日前已取￥550000.00元，现实欠何伟峰第一期松木方条进度款共788940.00元（大写）人民币柒拾捌万捌仟玖佰肆拾元整。结算人签名：潘鹏新、崔朝。日期：2014年9月6日。复核人签名：吴营生。日期：2014年9月7日”。此后,原、被告间因供应方条发生纠纷，2015年5月，何伟峰以吴营生为被告向本院提起买卖合同之诉［案号：（2015）茂电法林民初字第62号］，何伟峰在该案的诉讼请求为：“1.判令被告吴营生立即清偿货款538940元及违约金436000元（违约金按日息3‰计付，从2014年7月1日起计至2015年5月6日止违约金约436000元，后续违约金按日息3‰计至还清货款及违约金之日止）给原告；2.判令被告吴营生赔偿违约款79200元给原告；3.被告承担本案受理费及财产保全费”；庭审中，何伟峰承认其在该案所请求的货款金额538940元是就全部尚欠货款提出请求。吴营生在该案中提出反诉。本院经合并审理后，于2015年11月3日作出（2015）茂电法林民初字第62号民事判决。吴营生不服该一审判决提起上诉，目前，案件正在茂名市中级人民法院二审审理中［案号：（2016）粤09民终370号］。在（2015）茂电法林民初字第62号民事判决中，吴营生认定的是何伟峰所提交的《包供应方条协议书》，该判决以2014年9月6日《结算单》所结算的80％进度款1338940元为基础、逐段扣减已付货款及违约金以计算出尚欠货款额，在该判决第15页倒数第6行起则有如下表述“本案原告在此次诉讼中只要求被告赔偿向第三方肖增新购买方木的违约货款79200元，并明确表示结算单中被告所欠的其余20％货款及2014年7月4日后被告所欠的部分方木货款以及被告向第三人违约购买方木价值超过79200元部分以后再另行起诉”。2016年1月，何伟峰以吴营生为被告，再次向本院提起买卖合同之诉［案号：（2016）粤0904民初119号］，何伟峰在该案的诉讼请求为“1.判令被告向原告付清所欠的第二期货款485722元及逾期付款的利息93676元，从2016年1月5日起至货款付清之日止的利息按中国人民银行规定的同类同期贷款利率的四倍计付；2.判令被告向原告支付因其违反约定向第三方购货的违约金181179元；３.本案诉讼费由被告承担”。吴营生举证（2016）粤0904民初119号案的送达回证复印件一份，该证据材料显示吴营生于2016年2月22日签收该案起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书。2016年1月27日，吴营生与何伟峰签订《协议书》一份，该《协议书》的内容为“关于吴营生欠何伟峰肆拾捌万伍仟柒佰贰拾贰元正（￥485722.00），何伟峰已起诉电白区人民法院，现经茂名市世和城建房地产开发有限公司梁向南调解，双方达成以下协议：一、何伟峰同意撤诉，所有起诉费用由何伟峰负担。二、吴营生已上诉茂名市中级人民法院的诉讼同时也撤诉。三、吴营生必须在2016年1月30日前先支付何伟峰贰拾伍万元正（￥250000.00），剩余贰拾叁万伍仟柒佰贰拾贰元正（￥235722.00）在茂名市世和城建房地产开发有限公司支付吴营生工程款时支付完毕，支付款由吴营生委托茂名市世和城建房地产开发有限公司支付。四、何伟峰取清结算材料货款肆拾捌万伍仟柒佰贰拾贰元正（￥485722.00）之后，不得再起诉属茂名市碧水湾工地所有材料货款，有关吴营生与何伟峰所签的供货合同和协议书同时失效作废。双方同意签字：吴营生、何伟峰。见证人：梁向南、黄光华。2016年1月27日”。2016年1月28日，茂名市世和城建房地产开发有限公司代吴营生向何伟峰支付了250000元，余下235722元尚未支付。一审法院认为：合同成立是合同生效的逻辑前提，考察合同的生效，首先就必须考察该合同是否成立。合同成立的构成要件有：一、合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；二、各方当事人须互相作出意思表示；三、各方当事人作出的意思表示必须是一致的，即达成合意。从原、被告在2016年1月27日签订的《协议书》所达成的四点内容来看，第一、二点是就原、被告间的诉讼纠纷如何处理进行约定，而第三、四点是就尚欠货款进行约定。首先，从语句表达上看，《协议书》第一、二点涉及的是两个撤诉行为，而原、被告间虽因买卖方条纠纷确实产生了两个诉讼，但根据案件证据显示，《协议书》订立于2016年1月27日，吴营生则是在2016年2月22日签收第二次诉讼的起诉状副本、开庭传票等法律文书，何伟峰辩称吴营生在订立《协议书》时已经知道其第二次起诉缺乏证据证明。撤诉的含义是指人民法院受理案件后、宣告判决前，原告要求撤回起诉的行为，何伟峰所提起的第一次诉讼即（2015）茂电法林民初字第62号案因吴营生提起上诉正在二审程序中，何伟峰对该案不存在所谓撤诉的问题，而订立《协议书》时吴营生不知道何伟峰已提起第二次诉讼，亦不存在双方约定何伟峰对第二次起诉撤诉的可能。第一、二点所涉及的两个撤诉行为应为互负义务、需同时履行的关系，因第一点中需由何伟峰履行的撤诉行为是指何诉讼无法认定，原、被告间关于诉讼纠纷如何处理实际并未达成合意。其次，（2015）茂电法林民初字第62号民事判决书虽未生效，但结合该判决对货款的计算方式及相关表述可推知，何伟峰提起第二次起诉的意图是想主张该判决所指的余下20％货款、违约金等。《协议书》中所记载的货款金额485722元与何伟峰提起第二次诉讼所主张的货款金额是吻合的，何伟峰基于其已提起第二次诉讼对《协议书》第三、四点的理解是该485722元是就第二次起诉主张的第二期货款、违约金等所作的约定，而吴营生在不知道何伟峰已提起第二次诉讼的情况下对该485722元的理解是就全部货款所作的约定。综上所述，原、被告于2016年1月27日订立《协议书》时并未就诉讼纠纷及货款如何处理达成合意，《协议书》中亦缺乏争议解决条款来弥补这种合意的缺陷，故原、被告于2016年1月27日订立的《协议书》不成立，吴营生请求确认该《协议书》有效缺乏事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴营生的诉讼请求。案件受理费100元，由原告吴营生负担。本院二审查明：一审判决已经查明的事实属实，本院予以确认。根据一审法院另案审理的（2015）茂电法林民初字第62号民事判决书记载，该案原告何伟峰的诉讼请求是“一、判令被告吴营生立即清偿贷款538940元及违约金436000元（违约金按日息3‰计付，从2014年7月1日起计至2015年5月6日止违约金约436000元，后续违约金按日息3‰计至还清货款及违约金之日止）给原告；二、判令被告吴营生赔偿违约款79200元给原告；三、被告承担本案受理费及财产保全费”。该案被告吴营生反诉。何伟峰在反诉答辩中称“要求被告吴营生赔偿违约货款79200元给原告，对超过79200元的部分原告以后再另行起诉”。该案一审法院认为“本案原告在此次诉讼中只要求被告赔偿向第三方肖增新购买方木的违约货款79200元，并明确表示结算单中被告所欠的其余20%货款及2014年7月4日后被告所欠的部分方木货款以及被告向第三人违约购买方木价值超过79200元部分以后再另行起诉。故此对原告要求被告赔偿违约向第三人购买方木款暂定为79200元的意见，本院予以采纳。至于原告提出对其余欠款、赔偿款、违约金等其他款项日后再另行起诉的决定，原告有自主处分的权利，本院予以准许”。该案因吴营生上诉，目前尚在本院二审审理中。本案一审审理中，吴营生于2016年5月19日提交了梁向南于2016年4月10日出具的《证明》、黄光华于2016年5月10日出具的《证明》。梁向南在所出具《证明》中证实，2016年1月27日吴营生和何伟峰就他们之间有关茂名市碧水湾工地全部材料货款结算达成一致调解协议并签订了《协议书》。黄光华在所出具的《证明》中证实了同样的事实。本案一审法院开庭笔录记载，梁向南回答法庭关于“原告欠被告多少货款”的问题时，称“我是不清楚原、被告间的材料款纠纷的，是何伟峰告诉我吴营生欠他485722元”；梁向南回答法庭关于“被告是否有同你说他两次起诉原告的情况”的问题时，称“没有。因当时工地刚好有钱可以支付，因此我就叫吴营生过来协商。被告有将起诉状给我看，告诉我他要打官司，要起诉，但是我没有看，只是劝他没必要起诉，我可以和吴营生说，双方协商解决”；梁向南回答何伟峰关于“是否清楚吴营生欠我多少钱”的问题时，称“我只知道你跟我说的欠48万多”；梁向南回答何伟峰关于“你是否看见我拿给你的起诉状中的数额是多少”的问题时，梁向南称“不清楚，不注意”。黄光华回答法庭关于“双方协商后的485722元是就全部货款协商还是就总货款的20%进行协商”的问题时，称“是指全部货款，协议书中有写明，大家都有签名”；黄光华回答何伟峰关于“协商的时候，你是否在场？协议内容是否参加”的问题时，称“第一次协商我不在场，第二次协商我在场，协议内容我有发表过意见，我都是供应材料的，只是希望双方协商好解决这些事情，其他我也不清楚”；黄光华回答何伟峰关于“你是否清楚原告欠我多少钱”的问题时，称“我不是很清楚，协议书中写明是40多万元，当时和梁总在谈的时候也说是全部的款项”。本案一审法院开庭笔录记载，吴营生陈述称《协议书》中记载的“何伟峰同意撤诉”指何伟峰同意对（2015）茂电法林民初字第62号案件撤诉，不包括何伟峰后来在茂名市电白区人民法院起诉的案件；吴营生是签订《协议书》后才收到何伟峰第二次起诉的传票；何伟峰不按照《协议书》（的约定）跟吴营生到茂名市中级人民法院办理撤诉，反而又再次起诉。何伟峰陈述称“何伟峰同意撤诉”是指何伟峰对（2016）粤0904民初119号案件的撤诉；吴营生上诉到茂名市中级人民法院的案件与其无关，不需要其到场；一审判决[指（2015）茂电法林民初字第62号民事判决]已经作出，不可能撤诉。本案一审法院开庭笔录记载，吴营生和何伟峰均称《协议书》有效。何伟峰向一审法院第二次起诉吴营生的案件案号是（2016）粤0904民初119号；一审法院的收文章证实一审法院于2016年1月5日收到何伟峰的起诉状；《案件排定通知单》证实一审法院已经于2016年1月7日立案；《受理案件通知书》及送达回证证实一审法院已于2016年1月5日告知何伟峰其起诉已经立案受理；《应诉通知书》及送达回证证实一审法院已于2016年2月22日通知吴营生应诉。本院二审询问中，何伟峰提交了一份新材料《包供应模板、方条协议书》供质证。该份新材料载明发包方（以下简称甲方）是吴营生，承包方（以下简称乙方）黄光华；甲方同意将世和碧水湾二期工程所需模板、方条全部全部承包给乙方供应，甲方不得再向除乙方外的第三方购进模板、方条，否则需赔偿所购第三方货款20％给乙方等；落款时间是2013年12月26日。何伟峰据此主张因为黄光华无法供应材料给吴营生所以才转为由何伟峰供应材料给吴营生；吴营生还欠黄光华的钱，所以黄光华要听吴营生的话，吴营生和黄光华之间有利害关系；黄光华的证言是受吴营生指使。吴营生的质证意见是该材料与本案没有关联性，黄光华和梁向南是应何伟峰的请求由梁向南作为调解主持人、黄光华作为见证人参与调解，所以，黄光华作为证人出庭作证的证言是真实的。本院二审询问中，何伟峰认为双方于2016年1月27日签订的《协议书》只是针对第二期的货款进行协议，但还有第一期货款本金38940元及利息、违约金等总数是250001元还没有付清。吴营生认为不存在第一期货款和第二期货款的区别，何伟峰第一次起诉已就全部货款提起诉讼。何伟峰认为关于《协议书》第一条中所记载的“何伟峰同意撤诉”是指其对第二次起诉的撤诉；其第一次起诉的（2015）茂电法林民初字第62号案件已经判决，无法撤回起诉；《协议书》的内容是通过吴营生的撤诉让（2015）茂电法林民初字第62号民事判决生效，再另外解决485722元的偿还问题。吴营生认为《协议书》有效，全部的案件撤诉调解结案，《协议书》中所记载的撤诉指的是全部案件撤诉了结，吴营生对（2015）茂电法林民初字第62号民事判决上诉到茂名市中级人民法院的案件必须双方到茂名市中级人民法院撤诉。以上事实，有相应的书面材料、一审法院法律文书、一审法院开庭笔录、本院二审询问笔录证实，本院予以确认。本院二审认为：一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。在何伟峰起诉吴营生的(2015)茂电法林民初字第62号案件中（吴营生反诉），何伟峰起诉请求判决吴营生清偿全部尚欠货款538940元及利息等。但是，在诉讼中，何伟峰实际上已通过对反诉的答辩变更了其诉讼请求为只要求吴营生赔偿向第三方肖增新购买方木的违约货款79200元，何伟峰对结算单中吴营生所欠的其余20%货款及2014年7月4日后吴营生所欠的部分方木货款以及吴营生违约向第三人购买方木价值超过79200元部分应付的违约金另行起诉；一审法院在该案判决书的论理部分明确本案仅就何伟峰变更诉讼请求之后的诉讼请求进行处理，同时明确何伟峰有权就该案处理之外的尚欠款纠纷另行起诉。因此，何伟峰以请求吴营生支付尚欠的其余货款等为目的另案提起的第二次诉讼，不属于重复诉讼；吴营生主张何伟峰提起的第二次诉讼是重复诉讼的观点无理，不予支持。根据一审法院开庭笔录记载，梁向南并不清楚何伟峰与吴营生之间的材料款纠纷，只是据何伟峰所说知道吴营生欠何伟峰48万多元。但是，实际上何伟峰所主张的远不止48万多元。黄光华不清楚吴营生欠何伟峰多少钱，黄光华认为2016年1月27日吴营生和何伟峰已就全部材料货款结算且达成一致调解协议的观点的依据是上述《协议书》中有写明。但是，上述《协议书》并未明确写明何伟峰与吴营生就全部货款进行结算。因此，梁向南和黄光华在一审中分别通过出具《证明》证实“2016年1月27日吴营生和何伟峰就他们之间有关茂名市碧水湾工地全部材料货款结算达成一致调解协议”的事实欠缺充足的依据支持；梁向南和黄光华分别出具的《证明》未能反映本案的真实情况，不应当采信为本案证据。吴营生主张采信梁向南和黄光华分别出具的《证明》为本案证据并据此主张吴营生和何伟峰就全部货款结算达成一致调解协议后才签订了上述《协议书》的观点无理，不予支持。何伟峰据其在本院二审期间提交的《包供应模板、方条协议书》主张因吴营生还欠黄光华的钱故吴营生和黄光华之间有利害关系、黄光华受吴营生指使出具证言。但是，《包供应模板、方条协议书》未能直接证实黄光华尚欠吴营生款项，本案到目前止尚无足够证据证实黄光华作伪证。因此，何伟峰上述观点无理，不予支持。上述《包供应模板、方条协议书》与本案待证事实无关联，不予采信为本案证据。合同成立的要件之一是当事人之间达成合意。根据上述《协议书》记载，当事人双方就吴营生欠何伟峰的485722元进行协商调解。但是，上述《协议书》未明确记载该485722元是否是吴营生欠何伟峰的全部货款，且吴营生与何伟峰在该问题上各执一词。在此情况下，无法认定该485722元是吴营生欠何伟峰的全部货款还是部分货款。这是双方当事人未达成合意的表现之一。上述《协议书》签订的时间是2016年1月27日。此前，何伟峰实际上已经向一审法院提起了（2015）茂电法林民初字第62号民事诉讼和（2016）粤0904民初119号民事诉讼；其中，（2016）粤0904民初119号民事案件的起诉时间是2016年1月5日，立案时间是2016年1月7日。结合本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”第一款、第一百七十三条“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”等规定，撤诉包括有原告在一审程序和二审程序的撤回起诉、上诉人在二审程序的撤回上诉等情形。上述《协议书》的第一条载明何伟峰撤诉，该撤诉可能指何伟峰在二审程序中撤回（2015）茂电法林民初字第62号案件的起诉，也可能指何伟峰在一审程序中撤回（2016）粤0904民初119号案件的起诉，亦可能指何伟峰同时在二审程序中撤回（2015）茂电法林民初字第62号案件的起诉和在一审程序中撤回（2016）粤0904民初119号案件的起诉。但是，上述《协议书》第一条未明确何伟峰的撤诉是指上述撤诉情形的哪一种，且吴营生主张何伟峰的撤诉是指何伟峰撤回（2015）茂电法林民初字第62号案件的起诉，而何伟峰则主张是何伟峰撤回（2016）粤0904民初119号案件的起诉，双方当事人又是各执一词；本案也无足够的证据认定何伟峰的撤诉具体指上述哪一种情形的撤诉。这是双方当事人未达成合意的表现之二。根据上述《协议书》第二条的记载，吴营生的撤诉应当明确为吴营生撤回对（2015）茂电法林民初字第62号案件的上诉。但是，第二条又约定与第一条所记载的何伟峰的撤诉同时撤诉。在双方当事人对上述《协议书》第一条的约定没有达成合意的情况下，双方当事人对上述《协议书》第二条的约定实际上亦应当确认为未达成合意。这是双方当事人未达成合意的表现之三。本案到目前止，仍然没有足够的证据证实上述《协议书》中的撤诉仅指吴营生撤回对（2015）茂电法林民初字第62号案件的上诉以及何伟峰撤回（2015）茂电法林民初字第62号案件的起诉。吴营生主张《协议书》不存在两个撤诉行为的观点无理，不予支持。上述《协议书》的第三条记载，吴营生应当按约支付485722元给何伟峰，茂名市世和城建房地产开发有限公司负有代为支付的义务。但是，双方当事人对该485722元是否是吴营生尚欠何伟峰的全部款项及双方当事人对撤诉是何种情形的撤诉存在不合意，因此，双方当事人对上述《协议书》第三条的约定实际上亦未达成合意。这是双方当事人未达成合意的表现之四。上述《协议书》的第四条记载，何伟峰取得吴营生支付的485722元后，何伟峰“不得再起诉”。吴营生的观点是，签订上述《协议书》后，其又于2016年2月22日收到了一审法院送达的关于何伟峰第二次提起诉讼的（2016）粤0904民初119号民事案件相关的法律文书，何伟峰违反了上述《协议书》的约定。何伟峰的观点是，在签订上述《协议书》之前其已经提起了（2016）粤0904民初119号案件的诉讼，签订上述《协议书》时，其已经告知吴营生该诉讼的情况；其提起（2016）粤0904民初119号案件的诉讼，没有违反上述《协议书》关于“不得再起诉”的约定。双方当事人对关于“不得再起诉”的理解各执一词。这是双方当事人未达成合意的表现之五。吴营生主张上述《协议书》有效，目的在于其仅需支付485722元给何伟峰之后，其与何伟峰之间的债权债务归于消灭。何伟峰主张上述《协议书》有效，目的在于吴营生撤回对（2015）茂电法林民初字第62号案件的上诉之后，一审判决生效，吴营生应当按照该一审判决履行义务，且吴营生应当另外支付485722元给其，两者之间的债权债务才归于消灭。这是双方当事人未达成合意的表现之六。综合上述情况，双方当事人在未达成合意的情况下即签订了上述《协议书》，因此，上述《协议书》未成立。双方当事人均主张上述《协议书》有效的观点不成立，不予支持。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，吴营生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人吴营生负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 张国栋审 判 员 徐金信代理审判员 曾玉金二〇一七年五月十二日书 记 员 王舟宇书 记 员 陈婉愉 百度搜索“”