（2016）川13民终2957号
裁判日期: 2017-05-12
公开日期: 2017-11-09
案件名称
张家口市第二建筑工程有限责任公司与邓天兵、罗龙伍、张家口市长江房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案二审民事裁定书
法院
四川省南充市中级人民法院
所属地区
四川省南充市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张家口市第二建筑工程有限责任公司,邓天兵,罗龙伍,张家口市长江房地产开发有限责任公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川13民终2957号上诉人（原审被告）：张家口市第二建筑工程有限责任公司，住所地：张家口市宣化区牌楼东街1号。法定代表人：董建国，公司董事长。委托诉讼代理人：胡启明（特别授权），男，生于1953年8月20日，汉族，住河北省张家口市，系公司法律顾问。委托诉讼代理人：朱金平（特别授权），男，生于1952年６月５日，汉族，住河北省张家口市，系公司经理助理。被上诉人（原审原告）：邓天兵，男，生于1963年4月17日，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：许国平（特别授权），仪陇县扬正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗龙伍，男，生于1966年5月15日，汉族，住四川省仪陇县。被上诉人（原审被告）：张家口市长江房地产开发有限责任公司，住所地：张家口市桥东区建设东街27号。法定代表人：张全胜，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈晓丹，河北国器律师事务所律师。上诉人张家口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称张家口二建公司）因与被上诉人邓天兵、被上诉人罗龙伍、被上诉人张家口市长江房地产开发有限责任公司（以下简称张家口长江公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2015）仪民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张家口二建公司的委托诉讼代理人胡启明、朱金平、被上诉人邓天兵及其委托诉讼代理人许国平、张家口长江公司的委托诉讼代理人陈晓丹到庭参加了诉讼，被上诉人罗龙伍经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。张家口二建公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或再审。一、二审诉讼费由被上诉人邓天兵承担。事实和理由：1、在本案最初受理时上诉人就案件的管辖权问题提出了异议，虽然该管辖异议被仪陇县人民法院驳回且南充市中级人民法院予以了维持，但在案件发回重审后上诉人仍就案件的管辖提出了异议，后本案移送了张家口市经济开发区法院审理，2016年初，张家口市经济开发区法院将本案退回仪陇县人民法院，仪陇县人民法院作出了（2015）仪民初字第606号民事判决，仪陇县人民法院（2015）仪民初字第606号的裁判违反关于案件管辖的规定，本案不应由仪陇县人民法院进行审理。2、原审判决引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十二条，但该意见已被废止。原审判决认定《劳务分包合同》属于无效合同，但却判令我公司承担连带给付工程价款的利息。原审判决引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该规定明确指明的是工程价款，而无利息，这也是无效合同中当事人应对自己的损失承担其应付的责任，原判决判令上诉人连带给付工程价款的利息是错误的。本案已被确认为无效合同，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条。3、《劳务分包合同》签订人一栏处，承包人为重庆嘉益劳务有限公司，邓天兵是在委托代理人处签的名，可以看出邓天兵是重庆嘉益劳务有限公司的委托代理人，邓天兵不应是本案的诉讼主体，原审判决遗漏当事人。4、罗龙伍挂靠在张家口市第一建筑工程有限责任公司（以下简称张家口一建公司）施工，而后才与上诉人产生工程施工，此时案涉的工程量已大部分竣工，罗龙伍、邓天兵在这种情形下产生债务关系，罗龙伍的工程款均是在罗龙伍挂靠张家口一建公司时结算的，该公司也全面了解工程的实际情况，故应追加张家口一建公司为第三人。5、结算书应当由具有法律上的民事行为能力人作出，罗龙伍不具有法律上的民事行为能力，故其不能与他人作出结算，其作出的结算对上诉人无约束力，应由其个人承担责任。上诉人与罗龙伍约定，施工过程中产生的一切经济责任由项目负责人承担，上诉人不应当承担连带责任。对于甲供材料的清单上，有罗龙伍的签名为证，如果是罗龙伍说谎可追究其责任，如果是张家口长江公司未付材料也应由该公司承担未付材料的责任。6、一审判决引用的法条是以工程竣工验收为节点，而判决认定的工程竣工日是2013年8月10日，但却判决从2012年开始给付款项，上述时间节点互相矛盾。邓天兵答辩，1、管辖权问题。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释三十九条规定，上诉人提出的管辖异议没有意义，应该驳回。2、邓天兵是适格主体，邓天兵与罗龙伍签订的《劳务分包合同》，虽然承包方一栏写的是重庆嘉益劳务有限公司，当时重庆嘉益劳务有限公司没有盖章也没有授权，重庆嘉益劳务有限公司不是适格主体，邓天兵在签订合同施工投入材料，最后办理结算也是邓天兵，所以邓天兵是适格主体。3、张家口二建公司与罗龙伍是挂靠关系，罗龙伍做工程，张家口二建公司予以追认，张家口二建公司与张家口长江公司是合同关系，与张家口一建公司没有关系，一审追加张家口长江公司是要求该公司在未支付完的工程款范围内承担责任。甲供材料与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张家口长江公司答辩，我公司没有责任，我方对被上诉人邓天兵与罗龙伍的结算有异议，与实际施工不符。案涉工程是我公司与张家口二建公司签订的合同，具体是由张家口二建公司负责。一审法院认定事实，2009年张家口长江公司开发位于张家口市新一中北侧的枫墅小镇建设项目，罗龙伍先进场施工，到完成工程量约一半时，经罗龙伍、张家口二建公司商议，罗龙伍为实际施工人，由罗龙伍挂靠张家口二建公司与张家口长江公司于2009年8月20日（后补签）签订《河北省建设工程施工合同》，约定由张家口二建公司承建枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢、10幢、12幢、14幢、15幢及地下车库工程1幢、2幢，总建筑面积83,146平方米，资金来源方式为承包人自筹资金。承包范围为设计施工范围内的所有土建、水、暖、电安装，门窗、消防通风，电梯工程以及内外装修。合同工期为2009年9月1日开始施工，2013年8月10日竣工完成。合同价款为100,613,132元。2011年10月17日罗龙伍、张家口二建公司签订了《施工工程内部承包合同书》，约定张家口二建公司将张家口长江公司枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢（多层）及3幢商业楼，10幢、12幢（高层）施工任务通过竞标交给项目部完成，罗龙伍为项目部负责人。项目部对该工程的安全、质量、工期等主要经济技术指标负全责并承包经营，公司各职能部门对工程的全过程进行监管。工程的施工任务工作量暂定4,200万元，工程量暂定40,000平方米，项目部暂定上交公司职工养老金34万元。工程款必须进入公司指定的账户并及时缴纳税款并取得完税证。各级政府及法律法规规定的工商、税务等费用由项目部缴纳，不在核定的上交公司职工养老金之中。项目部承包的工程项目，在施工过程中发生对外签订经济合同时均应以自然人签订，项目部不得加盖项目部章或者公司印章，一切经济责任均由项目负责人承担。2010年8月31日邓天兵与罗龙伍以北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包格式合同为样本签订了《劳务分包合同》，该合同中发包人一栏空白，承包人一栏为重庆嘉益劳务有限公司，合同约定工程名称为张家口市枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢（砖混）、10幢、12幢（板楼）及3幢、4幢商业楼。分包范围为从变压器开始的电柜、电缆、电箱、电表、照明灯具、水箱、水表及图纸内的所有材料费、人工费、税金、管理费、保险费、照明灯具费、临水临电费由承包人负责。劳务作业内容为消防预留、预埋，弱电预留、预埋，穿丝，其余图纸内全部内容及临水、临电内容由承包方负全责，承包人为本项目工程水、暖、电总承包。工程地点为张家口市新一中后门。建筑面积约40,000平方米。合同总价款约为700万元。开工日期为2010年9月1日，竣工时间为2011年。罗龙伍在发包人法定代表人与委托代理人中间处签名，邓天兵在承包人委托代理人处签名，双方均未加盖公司印章。本工程合同价款采用建筑面积综合单价的方式计算。补充条款约定本项目承包人自愿垫资正负零上三层，2010年底若未到地上三层，项目发包人不付款，承包人自行负责支付工人工资款，三层封顶半月内发包人付承包人已完工程量的70%（即总合同额的40%的70%）。整个主体结构封顶（含二次结构）付至总合同额的40%，验收合格或付至合同总额的95%，余额5%为质保金，质保期满后一次性付给承包人。本项目面积包干，以建筑面积计价每平方米180元，内含所有临水、临电材料、灯具、机械，人工费每平方米10元。合同水、暖、电资料费承包人负责每建筑平米1元，发包人在付承包人款时扣除。本合同价款内含张家口市税费5.39%。2011年12月25日，罗龙伍因枫墅小镇项目以“养老金”名义向张家口二建公司缴纳了10万元挂靠管理费。2012年1月12日，张家口二建公司对枫墅小镇住宅小区2幢楼的建筑节能分部工程质量验收表，验收结论为符合要求。2012年12月28日，邓天兵委托罗龙伍，直接从张家口长江公司罗龙伍账上扣出水电劳务费2,835,168元，但未实现。2012年1月19日，张家口长江公司向张家口二建公司罗龙伍项目部发函，称罗龙伍承建张家口长江公司枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢、10幢、12幢住宅及3幢商业、换热站的工程，因罗龙伍对农民工上访一事不予解决，决定停止枫墅小镇罗龙伍项目部后期一切施工工作，同时要求罗龙伍撤出施工场地，并尽快与张家口长江公司进行工程决算。涉案工程于2012年完工，整体工程经验收、维修至2013年5月竣工。2012年3月12日，邓天兵与罗龙伍进行了水电劳务结算：1、2幢楼面积暂按6,945.1平方米，4幢楼面积暂按6,005.6平方米，6幢楼面积暂按4,817.7平方米，8幢楼面积暂按7,879.2平方米，换热站面积308平方米，合计总面积25,955.6平方米×180元每平方米＝4,672,008元。2、10幢楼面积暂按6,557.2平方米，12幢楼面积暂按6182.4平方米，3幢商业楼面积1,339.9平方米，按合同约定单价35元每平方米，合计面积14,079.5平方米×35元每平方米＝492,700元。3、暖气外管网设备21个暂按10万元计算。4、开发商派临时工（以工单为准）170.5个工×120元每个工＝20,460元。5、总合计工程款5,285,168元。6、已付工程款245万元。7、下欠工程劳务款2,835,168元。双方在结算单上签字并捺印。2012年3月30日，邓天兵与罗龙伍就上述结算结果达成还款协议约定：罗龙伍于2012年5月30日前向邓天兵还款150万元，于2012年10月30日前还款1,335,168元，若逾期不还，则按每日1‰的标准承担违约金。同时约定若发生争议，双方均同意本协议管辖权在四川省仪陇县。按照张家口二建公司提交的《工程项目汇总表》推算出2幢、4幢、6幢、8幢的总面积为25,292.32平方米；10幢、12幢楼、3幢商业楼的总面积为13,742.66平方米。2016年6月，张家口市诺凯项目管理有限公司受张家口长江公司委托对枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢、10幢、12幢楼、3幢商业楼土建及安装预埋，换热站、小院、地下车库通道工程进行结算审核。张家口二建公司认可的张家口长江公司尚欠其的工程款数额为232,576.22元，且此笔费用为防水保证金，法定的防水保证期限为五年。一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，罗龙伍将其承包的部分建设工程分包给邓天兵的行为，违反法律规定而无效，但邓天兵按照合同约定完成了工程施工任务，且工程质量从张家口二建公司与张家口长江公司的结算以及庭审中均未对工程质量提出异议的情况来看，本案工程质量合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，罗龙伍应当按照约定支付工程款。就其工程款的具体给付即本案第一个争议焦点：张家口二建公司是否应当对邓天兵主张的工程欠款承担责任。依据庭审查明的事实，罗龙伍作为实际施工人因其没有从事建筑行业的相应资质，而借用张家口二建公司承包修建涉案工程，庭审中张家口二建公司也承认对涉案工程不实施任何管理行为，其具体管理由罗龙伍负责，对外公司也不承担任何经济责任，其实质完全符合“挂靠经营”的内涵，罗龙伍并非张家口二建公司员工，其以“养老金”名义缴纳的10万元应当认定为挂靠费，因此罗龙伍与张家口二建公司间依法认定为挂靠经营关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，该种“挂靠行为”为法律明确禁止，被挂靠人张家口二建公司允许挂靠人罗龙伍以其名义对外承揽工程，出借公司合同专用章，主观上有过错，故应当列出借人与借用人为共同诉讼人，被挂靠人对挂靠人所负债务承担连带责任。因此对于罗龙伍因本案工程产生的欠款，张家口二建公司应当与其承担连带责任。就本案第二个争议焦点即涉案工程价款的认定，因当事人在合同中约定了工程价款的计算和支付方式，其约定具有法律约束力，现邓天兵与实际施工人罗龙伍双方已经达成了结算结果并确定了付款时间，因此罗龙伍应当按照约定向邓天兵支付工程欠款。就张家口二建公司如何承担连带责任的问题，其答辩主张即邓天兵与罗龙伍之间可能存在恶意串通损害其利益，曾要求对涉案工程造价进行评估，后认为其提交的《审核报告》能够证明案涉工程的总造价，因此，撤回了鉴定申请。鉴于邓天兵与罗龙伍依据双方签订的《劳务分包合同》中约定的价款为固定单价，且张家口二建公司与张家口长江公司之间签订的《河北省建设工程施工合同示范文本》也将土建与安装工程确定为固定总价，结合张家口二建公司提交的《工程项目汇总表》也能反映出其认可的安装面积，为避免邓天兵与罗龙伍可能恶意串通损害张家口二建公司利益，张家口二建公司应当就其认可的《工程项目汇总表》所结算的工程面积项下的未付工程款承担连带责任，根据邓天兵与罗龙伍结算的面积，其与张家口二建公司认可的工程量计算出的工程款，差距为131,179.80元〔（25,955.60-25,292.32）平方米×180元/平方米+（14,079.5-13,742.66）平方米×35元/平方米〕诉讼中虽然罗龙伍对张家口二建公司与张家口长江公司之间未经其参加的结算提出异议，并要求对工程造价进行鉴定，因其主张的是工程发包方与总承包方的另一法律关系，相关当事人可以另案主张，与本案不具有直接因果关系，因此一审法院对于罗龙伍要求对工程造价进行鉴定的申请，不予准许。就本案第三个争议焦点即邓天兵要求被告承担违约金和占用资金期间的利息的主张，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”但本案中《劳务分包合同》因违反法律规定为无效合同，邓天兵与罗龙伍均对此有过错，且约定的每日1‰的标准过高，明显有违公平原则，罗龙伍对此也不予认可，现罗龙伍确实未按期付款，邓天兵对罗龙伍占用资金期间具有一定损失的情形客观存在，故一审法院根据案件实际，酌定罗龙伍从2012年5月31日起以150万元为基数按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算利息至罗龙伍清偿本息之日止，罗龙伍从2012年10月31日起以1,335,168元为基数按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算利息至清偿本息之日止。张家口二建公司以其应当承担的连带责任承担相应利息。就本案第四个争议焦点即张家口长江公司应否承担责任及责任范围的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现邓天兵不能提供张家口长江公司尚欠承包方的工程款，现其自认的工程欠款实为防水保证金，工程竣工于2012年，其约定的防水保证金的履行期限尚未届满，因此，张家口长江公司在本案中不应承担给付责任。故应驳回邓天兵要求张家口长江公司承担给付工程欠款的诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或人民法院裁决，可以由债务人分期偿还”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第五十二条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，判决：一、罗龙伍在本判决生效之日起30日内向邓天兵支付工程款2,835,168元及利息，其中，150万元从2012年5月31日起按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算利息至偿清之日止，1,335,168元从2012年10月31日起按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算利息至偿清之日止；二、张家口二建公司对2,703,988.20元本息承担连带清偿责任；三、驳回邓天兵对张家口长江公司的全部诉讼请求；四、驳回邓天兵的其它诉讼请求。如未按本判决指定履行期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18,000元，由罗龙伍负担。因二审开庭时罗龙伍未到庭，为查明案件相关事实，在庭审后本院通知罗龙伍进行了询问，在本院询问过程中罗龙伍陈述刚开始的时候张家口长江公司是要求其挂靠张家口一建公司，但自己实际并未使用张家口一建公司的资质，张家口长江公司说是张家口一建公司不同意，为此和张家口一建公司闹翻，然后张家口长江公司又让自己使用张家口二建公司的名义，所以才出现了自己一边施工一边等张家口长江公司答复，在施工过程中与张家口二建公司签订合同的情况，整个工程与张家口一建公司没有关系。一审诉讼过程中，张家口二建公司向法院提交了《工程项目汇总表》及审核报告书前7页的复印件，并在一审庭审中自述认为该报告合情合理，故同意该报告。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，邓天兵因与罗龙伍、张家口二建公司建设工程合同纠纷一案向仪陇县人民法院提起诉讼，该院于2013年12月12日立案受理后，张家口二建公司提出管辖权异议，在仪陇县人民法院作出（2014）仪民管字第2号民事裁定驳回该公司的管辖异议申请后，张家口二建公司不服，就案件的管辖问题向本院提起上诉，本院于2014年3月7日作出（2014）南中法民终字第616号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。其后，仪陇县人民法院对案件进行了审理并作出（2014）仪民初字第34号民事判决。张家口二建公司不服，上诉至本院。本院审理后，裁定撤销（2014）仪民初字第34号民事判决，将案件发回仪陇县人民法院重新审理。仪陇县人民法院重审期间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》公布施行，该解释规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。张家口二建公司据此再次提出管辖异议。但依据“管辖恒定”原则，本院作出（2014）南中法民终字第616号民事裁定后，该案的一审管辖法院即已确定，且起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖因素在诉讼过程中发生变化而受影响。因此，仪陇县人民法院自此享有本案的管辖权。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”之规定，张家口二建公司在重审阶段提出管辖权异议无法律依据，张家口二建公司针对管辖权问题提出的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉《劳务分包合同》劳务作业承包人一栏虽然填写有“重庆嘉益劳务有限公司”，邓天兵以委托代理人身份在该合同上签名，但重庆嘉益劳务有限公司未在该合同上盖章确认，事后也未予追认，且重庆嘉益劳务有限公司在案涉《劳务分包合同》履行过程中未参与过工程施工、收取工程款，本案现有证据又不能证明重庆嘉益劳务有限公司与邓天兵之间存在委托代理关系，特别是《劳务分包合同》所涉工程的施工、工程款的领取及结算均由邓天兵负责，故邓天兵才是该合同的当事人，重庆嘉益劳务有限公司并不是该合同的当事人，相应不应成为本案当事人。张家口二建公司关于邓天兵不是本案适格诉讼主体及本案遗漏重庆嘉益劳务有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本案中是否应追加张家口一建公司为第三人的问题。张家口二建公司主张罗龙伍在承建案涉工程过程中挂靠过张家口一建公司，因各方当事人未举出罗龙伍挂靠张家口一建公司与张家口长江公司签订建设工程施工合同及张家口一建公司与罗龙伍签订内部承包协议及其他相应的证据，且罗龙伍在二审中的陈述与其向公安机关的陈述不一致，而且退一步讲，即使按张家口二建公司的主张，罗龙伍先前挂靠张家口一建公司承建了部分工程，但因其与张家口长江公司签订的《河北省建设工程施工合同》及与罗龙伍签订的《施工工程内部承包合同书》约定的工程范围均包括其主张的罗龙伍挂靠张家口一建公司期间承建的工程，表明张家口二建公司自愿承继该部分工程的权利义务，故张家口二建公司要求追加张家口一建公司为第三人的理由不成立，本院不予支持。根据《河北省建设工程施工合同》的约定枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢、10幢、12幢、14幢、15幢及地下车库工程1幢、2幢的承包人和施工单位为张家口二建公司，后张家口二建公司将枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢（多层）及3幢商业楼，10幢、12幢（高层）施工任务交给罗龙伍负责的项目部完成且工程款必须进入张家口二建公司指定的账户，张家口二建公司既无证据证明罗龙伍是该公司的职工，也无证据证明该公司向罗龙伍支付工资缴纳了社会保险，故罗龙伍以“养老金”名义缴纳的10万元应认定为挂靠费，罗龙伍就枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢（多层）及3幢商业楼，10幢、12幢（高层）的施工工程与张家口二建公司之间签订的合同虽名为“内部承包合同书”但实属挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，依据该规定，由于罗龙伍与张家口二建公司在案涉工程中系挂靠关系，故罗龙伍、张家口二建公司应为本案的共同诉讼人，一审在认定张家口二建公司为本案的共同诉讼人时虽适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第五十二条不当，但一审将张家口二建公司作为本案的共同诉讼人的这一处理结果是正确的。罗龙伍将其承建工程中的部分工程分包给了邓天兵，罗龙伍的这一分包行为虽因违反法律而无效，但邓天兵就其完成的建设工程仍有权请求支付工程款，因此双方就邓天兵的工程款进行结算并不违反法律规定，结合经审理查明的罗龙伍就枫墅小镇2幢、4幢、6幢、8幢（多层）及3幢商业楼，10幢、12幢（高层）的施工工程与张家口二建公司之间实属挂靠关系的事实，一审认定被挂靠人张家口二建公司对挂靠人罗龙伍所负债务承担连带责任并无不当。关于张家口二建公司提出的甲供材料的问题。在罗龙伍与邓天兵签订的《劳务分包合同》专用条款中约定“分包合同价款包含以下内容”：“从变压器接线开始的所有电线、电缆、电柜、电箱、照明灯具、水箱、水表、图纸内所有材料、所有费用、临水临电所有材料及所有费用由承包人负责”且合同价款采用建筑面积综合单价计算的情况下，既无法从该合同内容中看出邓天兵承建工程所需的相关材料应由张家口长江公司负责，现又无证据证实罗龙伍与邓天兵签订案涉《劳务分包合同》后，就材料的提供和费用与张家口长江公司达成过协议，加之罗龙伍和邓天兵均不认可该部分费用与邓天兵有关，而张家口二建公司、张家口长江公司又均未提供其他充分的证据证实该笔费用与邓天兵有关，故仅凭一份甲供材料的单据无法确实充分的证明在本案中该笔费用与邓天兵有关，因此张家口二建公司在本案中就甲供材料的问题的提出的上诉理由不成立。为避免罗龙伍与邓天兵可能串通损害张家口二建公司的利益，一审在认定张家口二建公司承担连带责任的金额时并非依据的是罗龙伍与邓天兵之间结算后欠付的金额，而是依据的张家口二建公司提供的《工程项目汇总表》所结算的工程面积下未付工程款的金额。上诉人提出罗龙伍不具有法律上民事行为能力，其不能与他人作出结算，其作出的结算对上诉人无约束力的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人提出公司与罗龙伍约定，施工过程中产生的一切经济责任由项目负责人承担的问题，该约定系张家口二建公司与罗龙伍之间的内部约定，对外不具有约束力，因此张家口二建公司以该公司与罗龙伍约定，施工过程中产生的一切经济责任由项目负责人承担作为自己不应在本案中承担连带责任的理由亦不成立。当事人虽不能依据无效合同的约定要求对方承担违约责任，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，无效合同的当事人有权要求对方赔偿其因对方过错所遭受到的损失。具体到本案中，案涉《劳务分包合同》虽系无效合同，但邓天兵有权就其完成的工程要求支付工程价款，而罗龙伍并未按照与邓天兵约定的期限支付工程款，就欠付工程款的问题罗龙伍属有过错的一方，罗龙伍应对欠付工程款给邓天兵造成的损失即资金占用期间的利息损失承担责任，故一审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条有关违约金调整的规定虽不当，但判决欠付工程款的一方承担支付工程欠款的利息的处理是正确的。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”“利息从应付工程价款之日计付……”，一审判决利息的给付也符合前述司法解释的规定。在工程价款被拖欠的情况下，作为承担支付工程价款责任的一方在支付应付工程价款的同时应对工程价款的利息承担支付责任。上诉人张家口二建公司提出的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定明确指明的是工程价款而无利息，这也是无效合同当事人应对自己的损失承担其应付的责任的上诉理由不成立，本院不予支持。罗龙伍与邓天兵签订的合同中约定了工程价款的计价标准，因此一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款……”之规定，并无不当。同时，由于罗龙伍与邓天兵在结算时对工程价款的给付时间作了明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”之规定，案涉工程款的利息应从罗龙伍与邓天兵约定的工程价款支付日期届满之次日起算，故一审就工程价款利息的支付时间的判决内容亦无不当。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18000元，由张家口市第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 辉审判员 田 娟审判员 刘荣耀二〇一七年五月十二日书记员 刘 南 微信公众号“”