（2017）粤04刑终192号
裁判日期: 2017-05-12
公开日期: 2017-07-03
案件名称
刘坛非法经营二审刑事判决书
法院
广东省珠海市中级人民法院
所属地区
广东省珠海市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
刘坛
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款
全文
广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤04刑终192号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘坛，男，1984年10月1日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省普宁市，因犯非法经营罪于2014年1月27日被原审法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2016年11月4日被羁押，同年12月9日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘坛犯非法经营罪一案，于2017年3月23日作出（2017）粤0402刑初250号刑事判决，原审被告人刘坛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人刘坛，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人刘坛以其经营的位于珠海市香洲区拱北莲花路199号商铺新嘉信商行为掩护，长期为散客和熟客进行外汇非法兑换活动。在经营过程中，被告人刘坛使用刘某1、刘某2等多个亲戚的银行账户用于接收资金进行非法兑换活动。经查，被告人刘坛非法兑换本外币折合人民币11，929，955元。具体犯罪事实如下：1、2014年1月至2015年10月，被告人刘坛多次为江某非法兑换本外币折合人民币5,434,450元。被告人刘坛通过其控制的罗某、刘某1、刘某2、刘某3名下的中国银行账户5次接收江某转入的人民币共计5,355,000元，再将相应的港币转入江某指定的澳门账户。2014年1月20日，被告人刘坛为江某将一笔港币兑换成79,450元人民币后转入江某名下的中国银行账户。2、2013年12月至2014年12月期间，被告人刘坛为阮某多次将港币兑换成人民币，金额共计人民币4,895,505元。每次均由阮某将港币现金拿到被告人刘坛的商铺，被告人刘坛再将相应的人民币通过其控制的刘某1、刘某3的银行账户转至阮某指定的银行账户内。3、2015年8月26日，被告人刘坛控制的刘某1中国银行账户收入朱某的人民币160万元用于外币兑换。2016年11月4日，被告人刘坛被抓获归案。另查明，被告人刘坛因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月7日被羁押，同年6月25日被取保候审,2014年1月27日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。上述事实，被告人刘坛在原审开庭审理过程中亦无异议，且有证人江某、赖某、朱某、刘某1、付某、阮某的证言及辨认笔录，户籍证明，刑事判决书，珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队出具的刘坛到案情况说明，接受证据材料清单，个体工商户营业执照，银行流水清单，国家外汇管理局珠海市中心支局出具的函，银行汇率，刘坛指认的交易记录，交易记录，个人账户开户申请书、交易明细表等证据证实。依照以上事实和证据，原审法院认为被告人刘坛在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分行以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘坛归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人刘坛在缓刑考验期间内再犯罪，依法应当撤销缓刑并与新罪数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：一、撤销本院（2014）珠香法刑初字第271号刑事判决书判项第三项的缓刑部分。二、被告人刘坛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；前罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；总和刑期有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。原审被告人刘坛及其辩护人辩护称，原判对其新罪量刑过重。其从事港币兑换业务均发生在2015年之前，2016年以后就没有再从事港币兑换业务，说明其主观恶性小；其归案后认罪态度好，愿意退赃及缴纳罚金。请求二审依法改判，对其从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。另，在二审期间，上诉人刘坛的家属主动代为退缴非法所得人民币1.5万元，并主动缴纳罚金人民币2万元。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唯鉴于二审期间上诉人刘坛退赃并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初250号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）刘坛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，前罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2018年2月14日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李晓琦审判员 曾若凡审判员 侯静晶二〇一七年五月十二日书记员 蔡 卿 关注微信公众号“”