（2017）川11民终873号

裁判日期: 2017-05-11

公开日期: 2017-06-27

案件名称

刘广东与彭羽、刘霞等民间借贷纠纷二审民事判决书

法院

四川省乐山市中级人民法院

所属地区

四川省乐山市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

刘广东,彭羽,刘霞,陈明,峨眉山市恒兴矿业有限公司

案由

民间借贷纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

四川省乐山市中级人民法院民事判决书（2017）川11民终873号上诉人（原审原告）:刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张伟，四川国金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭羽，男，1986年4月12日出生，汉族，农民，住四川省乐山市沙湾区。委托诉讼代理人：杨野平，四川追求律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘霞，女，1988年9月15日出生，汉族，农民，住四川省邻水县。被上诉人（原审被告）：陈明，男，1972年9月5日出生，汉族，住四川省乐山市沙湾区。被上诉人（原审被告）：峨眉山市恒兴矿业有限公司，住所地：峨眉山市九里镇方碾村四组，统一社会信用代码：91511181062376871X。法定代表人：彭羽，经理。委托诉讼代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。上诉人刘广东因与被上诉人陈明、彭羽、刘霞、峨眉山市恒兴矿业有限公司（以下简称恒兴公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘广东的委托诉讼代理人张伟、被上诉人陈明、被上诉人彭羽、刘霞及其委托诉讼代理人杨野平、被上诉人恒兴公司的委托诉讼代理人曹莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘广东上诉请求：1.请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令由被上诉人承担鉴定费用；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人彭羽作为恒兴公司的法定代表人，在一审中陈述案涉借款用于该企业的经营，故恒兴公司应承担共同还款责任。2.上诉人与被上诉人就还款金额、期限、利息有明确约定，但原判对还款本息、违约责任的认定错误。3.鉴定费用应当根据过错原则，判令被上诉人负担。被上诉人彭羽、刘霞答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈明答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人恒兴公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。刘广东向一审法院起诉请求：要求判令被告陈明、彭羽、刘霞、恒兴公司共同偿还借款本金409356元及利息（从2015年4月22日起至2015年8月21日按年利率12%计算，2015年8月22日起至付清之日止按年利率24%计算）；并支付律师费20000元及承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年8月22日，原告作为出借人与彭羽、刘霞、陈明作为借款人签订的《借款合同》（合同编号GQSC001096）约定：借款人向原告借款，借款信息如下：借款详细用途：购买公司经营用地，借款本金数额：人民币800000元整，付款方式为出借人通过银行转账，付至借款人指定如下账户，开户银行：中国农业银行股份有限公司四川省乐山分行广场分理处，借款人收到款项后，应为出借人出具本人签署的《收款确认书》，作为本合同的附件，还款期限12期，从2014年8月22日起至2015年8月21日止，还款分期月数：12个月，每月21日；因本合同履行而产生的公证、登记、第三方协助等费用以及为实现债权而产生的诉讼费、律师代理费、差旅费等均由借款人承担；借款人晚于本合同第二条《分期还款表》约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金，（1）罚息：每日按当期应还未还款金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止，（2）逾期违约金为当期应还未还款金额的10%计算每期单独计算等。同日，彭羽、刘霞、陈明（下述合同中的甲方）与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（下述合同中的乙方）签订《信用咨询及管理服务协议》，约定乙方为甲方提供信用咨询、管理服务，推荐出借人，促成借款，现双方根据平等、自愿的原则就信用咨询、管理服务达成一致，订立本协议。甲方经乙方推荐，与特定的出借人刘广东于2014年8月22日签署了借款编号GQSC001096借款本金800000元的《借款合同》，完成借款。甲方应向乙方支付服务费96000元，甲方应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给乙方，否则每日按服务费0.05%计收违约金,直至服务费付清之日止等。由原告提交的2014年8月22日冠群驰骋投资管理体制（北京）有限公司出具的粉色《收据》载明：今收到刘广东代彭羽交来服务费96000元，一联（白）存根，二联（粉）客户，三联（黄）记账。2014年8月22日原告向彭羽的银行账户转款672000元。原告扣除了保证金32000元。2014年8月22日彭羽、刘霞、陈明出具的《收款确认书》载明：本人彭羽于2014年8月22日收到出借人刘广东借款本金800000元,收款方式,其中现金128000元,银行转账672000元。审理中，双方认可借款期限的借款年利率为12%。另查明，彭羽分别于2014年9月21日支付原告55000元、2014年10月21日支付55000元、2014年11月22日支付55000元、2014年12月21日支付55000元、2015年1月21日支付55000元、2015年2月25日支付55000元、2015年3月22日支付94334元、2015年4月21日支付94334元，彭羽于2014年8月23日转给林家恩中介费、外访费合计25600元。原告认为2015年3月22日支付的94334元中有3000元是上门费，不是归还的借款，2014年8月23日转给林家恩中介费、外访费合计25600元，也不是归还的借款。对其余的无异议。还查明，2016年9月19日四川旭日司法鉴定所对《借款合同》、《收款确认书》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》上陈明签名及手印进行了鉴定，鉴定意见：“合同编号：GQSC001096”的《借款合同》、“收款人：”为“彭羽、刘霞、陈明”“日期：2014年8月22日”的《收款确认书》、“合同编号：GQSC001096”的《信用咨询及管理服务协议》、“合同编号：GQSC001096”的《还款管理服务说明书》中陈明签名及指印均不是本案被告陈明书写及捺印。陈明支付了鉴定费20000元。一审法院认为，经鉴定《借款合同》、《收款确认书》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》的陈明签明及手印均不是本案被告陈明书写及捺印。因此，陈明不是本案的借款人。彭羽、刘霞均是以个人名义向原告借款，本案并无证据证明彭羽、刘霞是受恒兴公司的委托向原告借款，也无证据证明构成了表见代理。虽然，恒兴公司认可是借款人，但恒兴公司除法定代表人外还有其他股东，涉及到他人利益，故本案的借款人应为彭羽、刘霞，故彭羽、刘霞认为不承担责任的理由不能成立。借款合同是实践合同，应以实际借出金额为借款数额，双方对于转款672000元无异议，该院予以确认。对于咨询费96000元，属另一法律关系，故不在本案中审理。原告在支付彭羽、刘霞借款时予以扣除的行为不妥当。该96000元不能计入实际借款数额。原告扣除的保证金32000元，实为预先扣除的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故此，认定彭羽、刘霞向原告借款本金为672000元，并以此数额计付利息。原告认为彭羽于2015年3月22日支付的94334元中有3000元是上门费，不是归还的借款。原告的该辩称理由并无法律规定及事实依据，故该理由不能成立。彭羽于2014年8月23日转给林家恩25600元系支付的中介费、外访费，故不应计入其归还原告的借款。双方认可借款期限内的利息按年利率12%计付，但双方约定的借款人因未按时足额还款，应承担的违约金、罚息为28%。原告主张从2015年8月22日起至付清之日止按年利率24%计付利息的请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，该院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据彭羽的还款时间、金额及双方约定的利率，经计算至2015年4月21日归还了本金478618.22元，利息40049.78元，尚欠本金193381.78元（具体见附表）。关于律师费，原告并未提供相关证据予以证明，该院不予支持。经鉴定《借款合同》、《收款确认书》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》的陈明签名及手印均不是本案被告陈明书写及捺印，因此产生的鉴定费20000元系原告造成，应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、在本判决生效之日起十五日内，被告彭羽、刘霞返还原告刘广东借款本金193381.78元及利息（从2015年4月22日起至2015年8月21日的利息以193381.78元为基数，按年利率12%计算，2015年8月22日起至付清之日止的利息以所欠借款本金为基数按年利率24%计算）；二、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4110元（已减半）、鉴定费20000元，合计24110元，由原告刘广东负担21610元（在本判决生效之日起十五日内原告刘广东支付被告陈明鉴定费20000元），被告彭羽、刘霞负担2500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为，根据各方当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点为：一、借款本金如何确定；二、被上诉人恒兴公司是否应承担还款责任；三、鉴定费如何负担。关于焦点一，借款合同是实践合同，应以实际借出金额为借款数额。本案中，被上诉人彭羽、刘霞于2014年8月22日出具的《收款确认书》虽载明：彭羽收到上诉人刘广东借款本金800000元,其中现金128000元,银行转账672000元。但基于查明事实，刘广东只向彭羽实际银行转账了672000元，刘广东在庭审中亦认可，确认书上载明彭羽收到的现金128000元系其提前扣除的保证金32000元及服务费96000元，因此，原判认定彭羽、刘霞向上诉人刘广东借款本金为672000元，并以此数额计付利息并无不当，应予维持。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，案涉借款合同的借款人为彭羽、刘霞，彭羽虽为恒兴公司的法定代表人，并在庭审中认可该借款用于恒兴公司生产经营，但上诉人刘广东及彭羽均未提供证据对此予以证明，故上诉人刘广东要求恒兴公司承担还款责任于事实无据，不予支持。关于焦点三，根据国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定可知，鉴定、公告等费用的负担原则是谁主张、谁负担。本案上诉人刘广东主张被上诉人陈明与其签订了《借款协议》，应承担还款责任，但经鉴定，《借款合同》、《收款确认书》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》的陈明签名及手印均不是本案被上诉人陈明书写及捺印，故原判认定陈明不是本案的借款人，并判令上诉人刘广东负担本案鉴定费用并无不当，应予维持。综上所述，上诉人刘广东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人刘广东负担。本判决为终审判决。审判长　　李　春审判员　　唐海珍审判员　　张开运二〇一七年五月十一日法官助理　　王亚丽书记员　　辜　敏附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。搜索“”