（2017）粤13刑终170号
裁判日期: 2017-05-11
公开日期: 2017-06-16
案件名称
黄永水诈骗二审刑事裁定书
法院
广东省惠州市中级人民法院
所属地区
广东省惠州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
黄永水
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终170号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人(原审被告人)黄永水，男，1982年7月19日出生，，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省泉州市安溪县，2013年7月因诈骗罪、妨害信用卡管理罪被云南省陇川县人民法院判处有期徒刑2年3个月。因涉嫌诈骗罪（未遂），2016年8月9日被抓获，次日被惠城区公安分局刑事拘留，同年9月15日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人黄永水犯诈骗罪一案，于2017年3月29日作出（2017）粤1302刑初60号刑事判决。宣判后，被告人黄永水不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定:2016年4月份，被告人黄永水租下惠州市仲恺高新区南陈江街道办事处白云路金伯爵酒店对面一栋楼的7楼7A房，在该房内使用一批手机、笔记本电脑等作案工具向不特定的被害人拨打电话，以提供六合彩中奖生肖和号码的方式实施诈骗。8月9日，公安机关在仲恺高新区陈江街道办事处御景华城四期1104房内抓获黄永水，当场查获手机、银行卡等作案工具，随后在金伯爵酒店对面的7楼7A房内查获大批作案工具。经话单查询，黄永水拨打的诈骗电话次数已达98378次。原判认定上述事实的证据有：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、证人郭某1证言，证明其于2016年4月16日将一出租房出租给一名年约35岁，偏胖，短发的男子，交押金时他签的名是“代绍成”,联系号码是186××××9068。3、提取笔录、扣押清单，证明公安人员抓获被告人黄永水后，当场在位于仲恺区陈江镇御景华城四期1104房内查获涉案的12部手、14张银行卡、4部笔记本电脑、1个二线电话语音盒、1个无线接入固定台、代绍成居民身份证等作案工具，随即对上述涉案物品进行提取和扣押；据黄永水当场供述，其作案使用的手机、笔记本电脑、语音盒等作案工具还有一部分放置在惠州市仲恺高新区金伯爵酒店对面一出租屋7楼7A房，在黄永水指引下来到该出租房，在房内当场查获手机、笔记本电脑、语音盒等作案工具一批及32部诺基亚手机、联通SIM卡29张，天翼UIM卡16张、清华同方笔记本电脑、语音盒一个、手机充电开关电源两个等涉案物品，并对以上物品进行提取和扣押。4、辨认笔录及照片签供，证明证人郭某1对租其房子的租客（即被告人黄永水）进行了辨认；被告人黄永水对缴获的作案工具手机、笔记本电脑、联通卡等一批进行了辨认及签供。5、现场检查工作记录、图及照片，证明被告人黄永水实施诈骗时的现场、现场结构、所使用的作案工具及周边环境。6、释放证明，证明被告人黄永水因犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪被云南省陇川县人民法院判处有期徒刑二年三个月，2015年10月29日刑满释放。7、电子数据，情况说明，证明涉案人员黄永水涉案131××××1720等12个号码（通话记录共98378次），因中国联通分公司只将涉案电子文档发送至刑警队，于是我队将以上号码的电子文档刻成光盘并附卷，故调取通知书的涉案号码尚未盖章。8、抓获经过,证明公安人员抓获被告人黄永水的情况及其不具有自首、立功表现的情节。9、户籍材料，证明被告人黄永水的年龄、家庭住址等基本情况。10、被告人黄永水在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。原判认为，被告人黄永水无视国法，以非法占有为目的，拨打诈骗电话9****次，情节特别严重，但因意志以外的原因未得逞，其行为己构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立。被告人通过拔打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，在量刑时酌情从重处罚。被告人归案后能如实供述，庭审时也当庭认罪，且是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人被判处有期徒刑执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，依法从重处罚。辩护人及被告人提出拨打的空号是不能算诈骗电话次数的辩护意见，根据中国联通分公司提供的涉案电子文档，显示被告人拨打诈骗电话次数共9****次，故辩护意见与查明的事实不相符，不予采信。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄永水犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万元；二、本案扣押的作案工具，由公安机关予以没收，上缴国库。上诉人黄永水上诉提出：1、证实相应事实的电子证据未经其签字确认，违反了电子证据收集的合法程序。2、其拨打的诈骗电话次数只有3、4000次，电话卡有些是旧卡,所拨打的电话号码很多是空号，不能计入诈骗电话次数内,原判认定拨打电话次数有误。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄永水无视国法，以非法占有为目的，拨打诈骗电话9****次，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，但因意志以外的原因未得逞，其行为己构成诈骗罪（未遂）。上诉人归案后能如实供述，且是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。上诉人被判处有期徒刑执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，依法从重处罚。对于上诉人提出“原判采信的电子数据的程序不合法以及认定的拨打电话次数有误”的上诉意见，经查，公安机关在现场缴获的手机及电话卡，均经上诉人签认并供称系用于作案，而根据中国联通分公司提供的电子数据及情况说明，证实上诉人黄永水拨打诈骗电话次数共9****次，故该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 严丽芳审判员 罗书勇审判员 冯丹宁二〇一七年五月十一日书记员 罗文涛钟鸣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 关注公众号“”