（2017）浙03民终1917号
裁判日期: 2017-05-11
公开日期: 2017-06-27
案件名称
曾地前、温州市今鼎印务包装有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
曾地前,温州市今鼎印务包装有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1917号上诉人（原审原告）：曾地前，男，1981年11月4日出生，汉族，住贵州省江口县。委托诉讼代理人：郑郑，浙江南瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市今鼎印务包装有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区仙岩工业园新秀路25号。法定代表人：沈的的，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈廷澍、徐长锋，浙江国兆律师事务所律师。上诉人曾地前因与被上诉人温州市今鼎印务包装有限公司（以下简称今鼎包装公司）劳动争议一案，不服瓯海区人民法院（2016）浙0304民初7459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。曾地前上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人加班工资50286元、未休年休假工资2400元、年终奖差额4100元。事实和理由：一、一审判决错误计算加班工资基数及加班工资。（一）原审将上诉人的加班工资基数（即正常工作时间内每小时的工资）计算为12.48元错误，应为20.1元/小时。双方之间的劳动合同已经明确约定，实行标准工时制、计时工资制，上诉人的工资为基本工资3500元/月＋加班工资1000元/月。《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第55条明确规定，劳动者正常工作时间工资是指劳动合同规定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，上诉人的正常工作每小时工资为3500元/21.75天/8小时＝20.1元/小时。根据劳动法第44条的规定，加班工资以劳动者正常工作时间的工资报酬为计算基础。因此，上诉人的加班工资基数应为3500元/月、20.1元/小时。在劳动合同已经约定基本工资的前提下，根本无需纠结于1000元加班工资含义。无论是刚上班时说的是标准时间，还是签合同时说的10.5小时，并不影响基本工资是3500元/月的事实。上诉人每天加班2.5小时以上，每月仅休息2－3天，约定的1000元加班工资根本不足以支付其实际加班工资。上诉人对加班工资1000元所包含的内容陈述不清，在职期间对每月4500元标准工资没有提出异议，是因为其文化水平低、法律知识缺乏。被上诉人对加班工资1000元所包含的内容说法多次不一致，则是出于推卸法定义务的反复变化。加班工资的约定如果没有高于法律规定，则不是以当事人约定为准，而是以法律规定为准。实际上，双方劳动合同第十四条已经明确约定加班加点工资按温劳社劳薪（2007）9号规定执行。而规定也非常明确：“计算延长工作时间的劳动报酬基数的确定原则：劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准（包括基本工资、岗位工资、职务工资等项）确定。”一审以双方对加班工资的含义约定不明确为由将4500元/月认定每天上班10.5小时、每月休息3天的总工资进行折算，违反劳动合同的约定，也是与法相悖的。（二）一审错误认定上诉人“在每月休息日合计加班3天”，且仅计算3天休息日、107.5小时的加班工资差额明显错误。1、一审判决认定“在每月休息日合计加班3天”错误。上诉人每月休息时间为两到三天。一审判决已经认定上诉人“基本每月休息日为3天”，劳动合同约定的是标准工时制，那么，按一月8个休息日来计算，上诉人休息日加班的天数也应为5天，一审判决认定“在每月休息日合计加班3天”明显错误。事实上，根据《员工考勤表》是可以明确统计出来上诉人在休息日一共加班了89天。2、一审判决确定的加班费差额仅计算了1个月3天休息日加班，明显错误。即便按照一审判决的关于休息日加班天数的算法，也应当对工作期间所有月份的休息日加班天数予以计算，而不是仅仅计算1个月。3、一审判决未计算上诉人法定节假日加班工资。2015年3月至2016年4月的《员工考勤表》，一审已予采信。根据该考勤表，上诉人在2015年4月5日清明节、2015年9月27日中秋节、2015年10月3日国庆假期都有加班，但一审判决均未予以计算法定节假日加班工资。4、每天10.5小时以外的零星加班的加班费差额，应当根据《考勤表》确定具体加班日期是工作日、休息日还是法定节假日分别按1.5倍、2倍、3倍计算再减去已支付的6元/小时，而不应均按1.5倍予以计算。二、一审认定未休年休假天数、未休年休假报酬标准错误。（一）根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。上诉人于2015年3月12日入职被上诉人处工作，至2016年3月11日，已经工作满一年，因此至2016年3月12日起应依法享受上一年度年休假5天。该年休假系上诉人的法定权利，并不因中途离职而缩减。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为”当年度在本单位已过日历天数/365天×职工本人全年应当享受的年天数－当年度安排年休假天数。该条规定的是已经工作满一年的职工中途离职情况下未休年休假工资计算办法，解决的是当年度的年休假补偿问题。根据上述两条规定，上诉人可以享受的应休未休年假天数一共是6天。（二）一审判决计算应休未休年休假劳动报酬标准错误。如前所述，一审判决以12.48元计算上诉人小时工资明显错误。根据双方劳动合同约定，上诉人在正常工作时间下的月工资是3500元。根据工资条显示，另每月有其他补助145元、全勤将110元、话费补助10元。另还有年终奖和工龄将50元。根据《防署暑降温措施管理办法》第十七条规定，高温津贴纳入工资总额。另外被上诉人在春节和元旦期间应发而未发的带薪工资也应当计入。上述各项均应计入总报酬计算平均工资。三、一审判决以上诉人未提供证据证明双方关于年终奖约定数额及计算标准，证据不足为由驳回上诉人的年终奖补差诉请，适用法律错误。上诉人提交了《2016年春节放假通知》用以证明被上诉人制定和掌握差年终奖发放标准，一审以逾期举证为由不予采纳。首先，年终奖发放标准由企业自行制定是众所周知的事实，被上诉人在答辩时也称用人单位有权自主决定发或者不发、多发或少发。因此，根据《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条的规定，上诉人对于被上诉人制定和掌握年终奖发放标准的事实根本不需举证。其次，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条的规定，证据与案件基本事实有关的，即便逾期举证，也应当采纳。因被上诉人狡辩称自己没有年终奖发放标准，随便乱发，上诉人由此才当庭提交该证据予以反驳。因此，即便逾期提交，也应当予以采信。再次，被上诉人制定和掌握年终奖发放标准，当对年终奖发放标准和是否已经按照标准足额发放承担举证责任，否则应当承担举证不能的责任。劳动争议调解仲裁法第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提交，否则应承担举证不能的责任。《最高人院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在无法律和司法解释明确规定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力确定举证责任的承担。被上诉人作为用人单位，掌握着年终奖发放的标准，无论是法律规定还是从举证能力的角度来看，都应当由被上诉人对年终奖发放标准以及已经足额发放承担举证责任。双方口头约定年终奖为一个月工资，是符合一般企业单位对年终奖的通行做法的。被上诉人提交2016年1－2月份的工资册也显示员工有不同的年终奖。被上诉人今鼎包装公司辩称：一、原审认定上诉人月工资4500元对应的工作时间为每月休息3天、每日工作10.5小时，还原了双方约定的客观事实真相，同时亦有证据支持。1、劳动者在求职时首要情况是工作时间如何安排及对应的工资金额。只有在工作时间、工资达成一致意见的情形下，双方才有建立劳动关系的可能。众所周知，生产型企业样实行辣豆腐规定的标准工时制情形几乎不存在，此系社会大环境所决定。上诉人入职时间在2015年3月13日，终止时间在2016年5月26日，终止原因为上诉人以调岗后工资待遇没有调岗前高为由提出辞职。如果入职前，双人认定的工作时间为每月21.75天、每天8小时，而实际入职后第一天起就马上改为每天工作10.5小时、每月休息3天，上诉人绝不会在一年多后才以调岗导致其待遇降低为由提出辞职。2、上诉人领取每月工资时，被上诉人均有交付工资条，上面清楚记载标准工资4500元、出勤天数、少量的员工加班工资及相应的加班费，上诉人从未表示异议。同时，与工资调内容完全相同的工资表，亦有上诉人签字确认。上诉人从未表示异议并签字确认的原因与上诉人文化水平高低、法律知识缺乏与否无关，因为每月休息3天、每日工作时间10.5小时，对应月工资4500元，本就是双方的真是意识表示。上诉人对工资条载明的内容从未表示异议并签字确认的事实，足以证明上述工作时间内月工资4500元，才是双方客观真是的约定。上诉人于2016年5月首次申请仲裁时间主张的2016年5月的25天工资也是按照每天150元计算。3、虽然劳动合同中约定上诉人每月工资3500元、加班工资1000元，但上述内容完全系被上诉人单位行政认为不懂法二随意填写所致。退一步，假定上述约定真实，但工资条、工资表内容亦足以证明双方在实际履行劳动合同过程中对劳动合同的内容进行了相关变更。4、某岗位的工资水平取决于劳动力市场价格，取决于社会公众对某个岗位劳动力性价比的认识。被上诉人系一小型企业，上诉人也只是一名普通的机器维修工。如果上诉人的主张成立，则一名小型企业的普通维修工月工资将告达八九千元，显然与目前该岗位的实践工资水平不符。二、原审对未休年休假工资报酬及年终奖的判决正确。1、连续满一年的，可享受带薪年休假5天。该5天对应的是满一年后的下一个年度，而非指前一年的5天放在下一年度享受。2、关于年终奖，首先，发放年终奖是并非用人单位的法定义务，无论对全体员工，还是针对每个员工，用人单位均有权自决定发或者不发、发多少。正因为不是法定义务，用人单位无需制定标准，发放多少金额用人单位有权因人而异，自行决定。其次，既然上诉人成双方有过口头约定，依法应由上诉人承担举证责任。上诉人称一个月的工资金额作为年终奖系一般企业的通行做法，更属无稽之谈。再次，放假通知中提及的年终奖比例系针对具体员工而言。最后，被上诉人原审当庭提供的工资表显示，年终奖最高额也只有1100元。此外，上诉人称一个月工资4500元，也证明了双方实际约定的月工资为4500元，对应的工作时间为每月休3天、每日工作10.5小时。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。曾地前向一审法院起诉请求：1.维持温瓯劳人仲案字〔2016〕第351号仲裁裁决书第一项裁决，即判令被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额7000元、高温补贴720元；2.判令被告支付原告加班工资50286.56元、应休未休年休假工资2400元、年终奖差额4100元。一审法院认定案件事实如下：2015年3月12日，原告曾地前与被告今鼎包装公司签订劳动合同书。劳动合同书约定：合同期限自2015年3月12日起至2016年2月28日止；根据甲方（被告）工作需要，乙方（原告）同意甲方安排其在设备科，从事维修工岗位（工种）工作；实行标准工时制；实行计时工资，乙方基本工资为3500元/月＋加班工资1000元/月。原告于2015年3月13日正式上岗，期满后未与被告续签书面劳动合同，一直工作至2016年5月26日离职。原告于2015年12月30日至2016年1月29日请假。2016年1月30日至2016年2月19日为被告公司放年假期间。上述期间，被告没有给原告计发工资。原告2016年5月实际工作天数18天。原告已经领取2015年年终奖400元。被告发给原告的工资条上写明标准工资4500元。固定的工作时间规定为，每天工作10.5小时，基本上每月休息日为3天。工作期间，原告在每日10.5小时外合计加班107.5小时，在每月休息日合计加班3天。原告向仲裁委提起仲裁，请求裁令：1.被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额9000元；2.被告支付原告加班费51015元；3.被告支付原告2015年6月至2015年9月高温补贴900元、年终奖4500元、年休假未休报酬2400元。仲裁委于2016年11月14日作出温瓯劳人仲案字〔2016〕第351号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（本案被告）于裁决书生效之日起十五日内向申请人（本案原告）支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额7000元、高温补贴720元；二、驳回申请人其他请求。原告不服，起诉至本院，提出本案诉讼请求。一审法院认为，关于本案争议焦点，分析如下：一、关于加班工资。（一）被告提出原告系值班，不是加班的观点，本院不予采纳。理由如下：本案的一系列证据，包括劳动合同书、今鼎印务包装员工考勤表、工资条等，标注的都是“加班”，不是“值班”；被告有向原告支付加班工资，根据被告的观点，值班没有要求另行支付费用，两者矛盾；原告所从事的机器维修等相关工作是其本职工作，是被告单位生产经营活动的组成部分，与值班性质不同。（二）工资、加班工资的计算标准。虽然劳动合同书概括地约定加班工资每月1000元，但是关于该约定的含义，原告称不清楚，与其之前在仲裁庭审中的陈述不一致，被告在仲裁和诉讼中多次陈述不一致，说明劳动合同书关于加班工资的约定含义不明确。双方关于工资、加班工资等计算标准约定的真实意思应当结合当事人陈述及其他有效证据综合认定。1.关于工作时间。在仲裁庭审中，仲裁员问：“工作时间你们如何协商？”，原告陈述：“标准时间我刚刚上班的时候是说按标准时间，签订合同的时候是每天10.5小时，上午面试，下午就开始上班。”（见原告提供的证据6仲裁委庭审笔录第4页）签订劳动合同之日发生在用工之日前，按照原告的说法至少也是同一天，说明在入职时双方已经约定每天工作时间10.5小时。而且，此后原告按每日工作10.5小时，平均每月休息3日出勤工作。可见，双方对于工作时间存在每日工作10.5小时，每月休息3日一致认识。2.工资计算标准。工作期间，被告发放给原告的工资条写明标准工资4500元（没有区分基本工资和加班工资），另写明少量援工加班，被告按照4500元的月薪结合原告的出勤天数加补贴等给原告计算实发工资，按6元每小时计算支付援工加班工资，原告工作期间领取工资条后未提出异议。说明双方是按月薪4500元计算工资，即在上述固定工作时间（每日工作10.5小时，每月休息3日）内是按月薪4500元计算工资，10.5小时外按6元计算工资。（三）被告应付未付加班工资金额。设原告在标准工时制下正常工作时间内每小时工资为x元。21.75·8·x＋21.75·2.5·1.5·x＋（8－3）·2·10.5·x＝4500，求得x＝12.48元。经计算原告在正常工作时间内的工资不低于最低工资，故关于月薪4500元的约定，不违反法律规定，本院予以认可。每日10.5小时外的加班，被告按6元每小时计算不符合相关规定，应当按照法定标准即12.48·1.5＝18.72元计算小时工资。在规定的3天休息日内加班的，被告没有证据证明已经支付，被告依法应当按照每日12.48·2·10.5＝262.08元的标准支付。综上，被告应当另行支付原告加班工资（18.72－6）·107.5＋262.08·3＝2153.64元。二、关于未休年休假工资。原告已经连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。被告未提供证据证明原告书面提出不休年休假，故不能视为原告放弃休年休假。中华人民共和国人力资源和社会保障部公布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。鉴于原告未提供其在其他单位工作的证据，根据原告在被告处的工作时间，原告至2016年3月12日才满一年，故只能认定原告从2016年3月13日才能享受带薪年休假。2016年3月13日起至原告离职2016年5月26日止，经计算原告应休未休年休假天数为1天，根据上述规定，酌情认定该项待遇为12.48·8·2＝199.68元。三、关于年终奖。原告未提供相应的证据证明双方关于年终奖数额的约定及计算标准，要求补差，证据不足，本院不予支持。仲裁裁决的未签订书面劳动合同的二倍工资差额7000元、高温补贴720元，原告无异议，被告未就该项裁决提出诉讼，故本院对上述裁决内容予以认可。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告温州市今鼎印务包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾地前未签订书面劳动合同的二倍工资差额7000元、高温补贴720元、加班工资2153.64元和未休年休假工资报酬199.68元，合计10073.32元；二、驳回原告曾地前的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告温州市今鼎印务包装有限公司负担。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据工资条，结合上诉人曾地前在仲裁的陈述内容“签订合同的时候是每天10.5小时，上午面试，下午就开始上班”等，原审认定上诉人曾地前月工资4500元对应的工作时间是每月休息3天、每日工作10.5个小时，处理妥当，本院予以维持。上诉人曾地前上诉称其正常工作时间内小时工资为20.1元，原审错误计算加班工资基数及加班工资，依据不足，本院不予采纳。上诉人曾地前于2015年3月12日与被上诉人今鼎包装公司建立劳动关系，于2016年5月26日离职。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据上，原审认定上诉人曾地前应休未休年休假天数为1天，处理正确，本院予以维持。在劳动合同中未约定劳动者享有年终奖的情形下，用人单位对年终奖是否发放、发放的具体金额等具有自主权，结合上诉人曾地前虽要求补足年终奖差额4100元，但又未能提供相应的证据，故原审驳回上诉人曾地前的该诉讼请求并无不当。上诉人曾地前的上诉，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾地前负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军代理审判员 潘文舒代理审判员 丁 虹二〇一七年五月十一日代书 记员 董丽雅 关注公众号“”