（2016）湘07民终1505号

裁判日期: 2017-05-11

公开日期: 2017-06-12

案件名称

刘建华、莫建新等与湖南中城房地产开发有限公司、汪德财等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖南省常德市中级人民法院

所属地区

湖南省常德市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

刘建华,莫建新,王永利,湖南中城房地产开发有限公司,汪德财,潘双华,潘桂华,潘连华,彭焕才,胡志辉,高伟

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条

全文

湖南省常德市中级人民法院民事判决书（2016）湘07民终1505号上诉人（原审原告）：刘建华，男，1973年10月29日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。上诉人（原审原告）：莫建新，男，1969年7月20日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。两上诉人委托诉讼代理人：曾明，湖南和讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南中城房地产开发有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇环城社区沧浪西路南侧（烟草公司斜对面）。法定代表人薛永进，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：汪德财，男，1967年2月3日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：潘双华，男，1957年4月20日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：潘桂华，男，1966年10月16日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：潘连华，男，1974年1月3日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。三被上诉人潘双华、潘桂华、潘连华的共同委托诉讼代理人童文杰，汉寿县奋进法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭焕才，男，1974年9月9日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：胡志辉，男，1974年9月11日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。原审原告(被告)王永利，男，1973年11月26日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。原审第三人：高伟，男，1978年5月27日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县。上诉人刘建华、莫建新因与被上诉人湖南中城房地产开发有限公司（以下简称中城公司）、汪德财、潘双华、潘桂华、潘连华、彭焕才、胡志辉、王永利、原审第三人高伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建华、莫建新及两上诉人的委托诉讼代理人曾明、被上诉人潘桂华、潘双华、潘连华及三人的委托诉讼代理人童文杰到庭参加诉讼。被上诉人中城公司、汪德财、彭焕才、胡志辉、王永利、原审第三人高伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。刘建华、莫建新上诉请求：撤销一审判决，改判王永利、中城公司、汪德财、潘双华、潘桂华、潘连华、胡志辉、彭焕才向刘建华、莫建新支付220万元。事实和理由：一、一审法院对本案工程已经“工程竣工、质量合格”这一基本案件事实没有做出正确认定，反而以“工程质量不合格”为由进行裁判驳回诉请，是明显的认定事实错误。原审中双方就工程竣工、质量合格这一事实根本没有争议。该建筑工程早已由被上诉人投入了销售、使用。一层、二层临街门面已全部售出，开市营业，楼上的商品住宅也销售良好。二、原审法院适用法律严重错误。1、关于建设工程的“竣工验收”问题，《建设工程施工合同解释》第十四条规定“㈢建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中涉案工程被上诉人一方早已投入销售和使用，应当认定为工程已经竣工验收。2、关于建设工程的“工程质量”问题，《建设工程施工合同解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，涉案工程早已投入销售和使用，应当认定为工程质量合格。三、原审判决违背基本常情常理，有违基本公平公正。该工程因无法在政府部门进行竣工验收合格，施工人就永远无法讨要到剩余的200多万元工程款了，而已修建好的工程项目被上诉人却可以继续投入使用、收益获利。四、上诉人已经实际施工完成的工程量为5081694.8元这一基本案件事实，原审法院未查明。根据双方结算资料显示，上诉人未做部分2074252元，在减扣实际不属于未完成工程量的工程税费480000元和质保金320000元后，上诉人实际未完成的工程量为1274252元，再根据各方已共同确认的建筑工程总价款6355946.8元，减去上诉人实际未完成的工程量1274252元，上诉人实际已完成的工程量为5081694.8元。五、高伟是本案适格的第三人，其758872元的工资款包含在上诉人原审诉请之中，原审法院应当作出明确的处理。刘建华、莫建新向一审法院起诉请求：中城公司、汪德财、潘双华、潘桂华、潘连华、王永利、胡志辉、彭焕才连带支付刘建华、莫建新工程款2200000元。潘双华、潘桂华、潘连华辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人没有出具相关权威部门的质量认证合格手续，一审法院以工程质量不合格驳回诉讼请求是正确的；2、原审法院适用法律正确，本案应当适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释；3、原审法院判决公平合理，被上诉人没有擅自改变设计规划，上诉人认为被上诉人改变了涉案工程的图纸规划，但至今没有提供相关的证据，法院无法确认工程量是否增加；4、上诉人已经施工完成的工程量自认的5081694.8元，这事实本来就是模糊概念，没有权威部门的审核，双方的结账也没有进行确认；5、高伟是案外人，只是农民工，高伟的工资款应由雇请方支付；6、法院追加王永利参加诉讼是正确的，王永利既是开发商也是承包商，与本案双方均有直接利害关系。中城公司、汪德财、王永利、胡志辉、彭焕才没有答辩。一审法院认定事实：2013年，胡志辉、潘桂华、彭焕才三人合伙以湖南中城房地产开发有限公司的名义从事汉寿县岩嘴乡农贸市场项目开发，该项目土地使用权人系湖南中城房地产开发有限公司，该项目未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2013年12月21日，胡志辉以甲方湖南中城房地产开发有限公司岩嘴乡农贸市场建设项目代表的身份，与刘建华（以乙方王永利代表的身份）签订《岩嘴乡农贸市场建设项目施工承包合同》（以下简称《承包合同》），合同约定：采取包工包料、安全文明措施费、实行所有价格大包干方式进行承包，合同价款按固定平方米单价总包干，每平方米为958元。质量通病防治所发生的相关费用及安全文明施工费、规费、税金以及由施工单位应予交纳的各项费用均已包含在合同包干价内。工程款采用按工程进度分期支付的方式，以监理公司总裁对工程进度和工程质量的签证为前提，在二层封顶时，付工程进度款1000000元，在四层封顶，付工程进度款1000000元，在六层封顶时，付工程进度款1000000元，工程完工，付合同总工程款85%，验收合格后付合同总工程款的95%，剩余的5%为质保金，质保期满1年后一次性付清。已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责保管，甲方不得动用，若甲方强行使用的，视同交验。乙方在本项目的施工过程中除执行国家有关法律、法规和工程、技术标准等规定外，还应执行《常德市住宅工程质量通病防治管理办法》。保修期内如发现工程质量问题，乙方应在接到通知后24小时内做出处理。否则，处理费用由发包方自行从乙方（预留的）保修金（质保金）中直接扣除。2014年1月7日，王永利（甲方）、刘建华（乙方）、莫建新（丙方）签订关于修建农贸市场项目的入股协议，协议约定该工程由甲乙丙三人共同出资修建。2014年4月24日，王永利、汪德财、潘双华签订关于农贸市场项目新股东的合伙协议，协议约定:由王永利当法人代表，主持一切事宜，由汪德财抓基建，潘双华担任主管会计；市场整体建筑面积为10115平方米，原有承包合同为报建合同，此合同与原股东胡志辉所签定（订）的合同一切不变，维持原合同，继续生效。原股东潘桂华、胡志辉、彭焕才之间关于潘桂华的合同不变，平移到现股东之间，继续生效。2014年10月17日，甲方（汪德财、王永利、潘双华、潘桂华、潘连华）与乙方（刘建华、王永利）签订关于农贸综合市场项目的补充合同，合同约定：因甲方不能完全执行原合同付款方式，甲方现将岩嘴农贸综合市场的一楼门面（包括未修的门面）抵押给乙方，当甲方工程款付清后，甲方抵押给乙方的门面自动解除，在一楼抵押给乙方的同时，甲方可销售门面，但销售款归乙方所有，至到付清工程款为止。当工程完工手续合格后十二月内，甲方如不能付清工程款，乙方有权按建筑成本加销售价（一层3000元/平方米、二层1800元/平方米、三至六层1000元/平方米）出售房屋和门面。甲方无条件配合乙方把出售的房屋和门面办理好国土房产手续。2015年8月13日，潘桂华、潘双华、汪德财、王永利、刘建华就工程量、工程款进行结算，并制作一期结算单、尚未完成的工程明细，确认工程总价款为6355946.8元，未完成工程量的合同价款为2074252元，含税金、质检安检（费用）480000元、质保金320000元。潘桂华、潘双华、汪德财、王永利、刘建华、莫建新均在未完成工程明细、一期结算单上签字。其中，刘建华经手的从原审被告方领取的工程款为1135596元，王永利领取工程款1087800元，共计已领取2223396元（1135596元+1087800元）。结算后，发包方已将未完成工程重新发包，交由他人施工。2015年9月4日刘建华尚欠劳务施工人高伟工人工资758872元；当事人双方均同意以房屋折抵高伟工资款。因王永利未签名，房屋未交付。另查明，“汪得才”与汪德财系同一人，“王永立”与王永利系同一人。一审法院认为，焦点一，原审原、被告主体是否适格，即双方之间的法律关系及法律责任？刘建华、莫建新与王永利签订入股协议，共同承建农贸市场项目，符合个人合伙的法律特征，三人系合伙关系，现刘建华、莫建新作为承包方的部分合伙人要求发包方支付工程款，故刘建华、王永利、莫建新均系本案适格原告。同时王永利虽系承包方合伙人之一，但王永利同时系发包方合伙人之一，故王永利亦系本案适格被告。潘桂华、胡志辉、彭焕才对外以中城公司名义合伙开发农贸市场项目，三人符合个人合伙的法律特征，系合伙关系。潘桂华、胡志辉、彭焕才将开发建设农贸市场项目的权利、义务转让给潘双华、汪德财、王永利后，其未提交证据证明转让时，已清偿全部对外债务，承包方有权起诉要求潘桂华、胡志辉、彭焕才对尚欠工程款承担连带清偿责任，故潘桂华、胡志辉、彭焕才系本案适格被告。潘双华、汪德财与王永利从潘桂华、胡志辉、彭焕才处受让开发建设农贸市场项目的权利、义务后，签订合伙协议，符合个人合伙的法律特征，系合伙关系，承包方有权起诉要求潘双华、汪德财、王永利对尚欠工程款承担连带清偿责任，故潘双华、汪德财、王永利系本案适格被告。潘双华、潘连华、潘桂华已在庭审中陈述，潘连华、潘桂华均系发包方新合伙的“暗股”，潘连华亦在补充合同上签字，现刘建华、莫建新起诉要求潘连华对尚欠工程款承担连带清偿责任，故潘连华系本案适格被告。中城公司应诉后，未辩称其不是本案适格被告，而且向法院提交了涉案项目土地使用权证，证明中城公司系土地使用权人，发包方原合伙人之一潘桂华、新合伙人之一潘双华及刘建华、莫建新在庭审中均陈述，胡志辉、潘桂华、彭焕才系挂靠在中城公司名下进行农贸市场项目的开发建设，故予以确认，即中城公司系本案适格被告。发包方合伙组织与中城公司系挂靠关系，挂靠人与被挂靠人均应对挂靠产生的债务承担连带清偿责任。高伟作为实际施工人，系具有独立请求权的第三人，且庭审中高伟未提出己方主张，本案刘建华、莫建新不宜将高伟直接列为第三人。焦点二，刘建华、莫建新要求各原审被告支付2200000元工程款是否有事实和法律依据？本案中，农贸市场项目未取得建设工程规划许可证，承包方即刘建华、莫建新、王永利也未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，发包方与承包方签订的合同应认定无效。根据《中华人民共和国标准化法》第二条第（四）项、第七条、《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条第三项的规定，工程质量标准系强制标准，当事人之间不得通过约定降低、放弃该标准。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、国务院《建设工程质量管理条例》第二十六条的规定，施工方承担质量责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条的规定，在发包方与承包方签订的合同无效的情形下，建设工程质量必须合格，承包方才能参照合同约定要求发包方支付相应工程款。本案中，承包方并未举证证明工程质量合格，故应承担相应举证不能的责任。因此，对刘建华、莫建新等要求支付工程款的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回刘建华、莫建新、王永利的诉讼请求。一审案件受理费24400元，由刘建华、莫建新、王永利共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审通过对当事人双方的询问，对有关证据的审查，可以认定涉案工程于2016年初基本完工，同时潘桂华等三人将个别房屋和门面用于自用。中城公司和潘双华、潘桂华等人未组织对涉案工程验收。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为中城公司、汪德财、王永利、潘双华、潘桂华、潘连华、胡志辉、彭焕才是否应向刘建华、莫建新、王永利支付220万元。经审查刘建华、莫建新的诉讼请求、上诉请求及理由，刘建华、莫建新请求中城公司和汪德财、王永利等支付的220万元系涉案工程款，其所持的诉讼依据均为建设工程施工合同方面的法律法规，以建设工程施工合同关系为提起诉讼的基础法律关系，故本案的审理依据应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和建设工程的相关法律法规。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程岩嘴乡农贸市场项目未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，承包方即刘建华、莫建新、王永利没有建筑施工企业资质，发包方与承包方签订的《岩嘴乡农贸市场建设项目施工承包合同》违反国家法律强制性规定应认定无效。涉案工程虽然基本完工，但并未验收，刘建华、莫建新没有提供验收合格的证据，不能证明涉案工程验收合格，也未提供充分证据证明涉案工程已经整体交付使用，故刘建华、莫建新请求依照双方结算情况支付220万元工程价款没有依据，本院不予支持。涉案工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，系违章建筑，刘建华、莫建新等因投入涉案工程施工而造成的经济损失可以依据《中华人民共和国合同法》的相关规定另行主张权利。高伟作为劳务施工人，其与刘建华、莫建新、王永利之间的法律关系与本案的处理没有直接关系，应另案处理。综上所述，刘建华、莫建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由刘建华、莫建新负担。本判决为终审判决。审判长　　金春明审判员　　彭　炜审判员　　张　利二〇一七年五月十一日书记员　　余　芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。百度搜索“”