（2017）浙06刑终256号
裁判日期: 2017-05-11
公开日期: 2017-07-03
案件名称
陶其锋强奸、开设赌场二审刑事裁定书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陶其锋
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙06刑终256号原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶其锋，男，1977年12月7日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，小学文化，农民，住绍兴市上虞区。因本案于2016年4月10日被刑事拘留，同年4月21日被取保候审；2016年7月7日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人陶其锋犯强奸罪、开设赌场罪一案，于2017年4月7日作出（2017）浙0604刑初52号刑事判决。被告人陶其锋不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人陶其锋，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、强奸2016年7月5日晚上，被告人陶其锋邀请朋友及被害人何某一起吃晚饭，期间被害人何某醉酒不省人事。被告人陶其锋经朋友李某1的帮助，将何某抬入车内并一起送到绍兴市上虞区小越镇金字宾馆，后由李某1开好房间，被告人陶其锋背着被害人何某进入金字宾馆309房间内。之后，被告人陶其锋趁何某醉酒熟睡时与其发生性关系，当被害人发现时，仍不顾其反抗继续强行发生性关系。二、开设赌场2016年3月9日至同年3月24日期间，在绍兴市滨海新城沥海镇北门塘外海城东路东73号出租房内，陈某（另案处理）等人以摆放赌博机招揽他人赌博的方式开设赌场，并雇佣被告人陶其锋、余某（另案处理）轮流负责店内的日常管理，从中非法获利人民币85000余元。被告人陶其锋获利1000元。原判认为，被告人陶其锋违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪；其以营利为目的，伙同他人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为也构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人陶其锋一人犯两罪，应数罪并罚；其在开设赌场的共同犯罪中，起协助作用，是从犯，应依法减轻处罚；其对开设赌场认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人陶其锋虽在开设赌场共同犯罪中，时间短，获利少，但其所起的协助作用是整个赌场获利的重要环节，故不采纳辩护人提出陶其锋没有获利，对其免予刑事处罚的意见。公诉机关对被告人陶其锋犯强奸罪提出的量刑建议适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陶其锋犯强奸罪，判处有期徒刑三年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二千元；二、责令被告人陶其锋退出违法所得人民币一千元，上缴国库。原审被告人陶其锋对犯开设赌场罪无异议，其上诉提出被害人没有醉酒，是自愿与其发生性关系，只因其没给钱而告其强奸。请求二审改判。经二审审理查明：一、强奸原判认定，2016年7月5日晚上，原审被告人陶其锋趁何某醉酒熟睡时与其发生性关系的事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人何某陈述，证人李某1、谭某、崔某、李某2、李某3证言，检查笔录及照片，现场勘验检查工作记录，110案件信息，抓获经过，户籍证明，微信聊天记录照片，宾馆监控视频及情况说明，法医物证鉴定书等证据予以证实，关于陶其锋上诉提出被害人尚未醉酒，与其发生性关系是自愿的，与被害人何某发生性关系属卖淫嫖娼行为的上诉理由。经查，2016年7月5日晚被害人何某喝酒后属醉酒状态的事实，有被告人陶其锋的朋友李某1证言，宾馆服务员崔某证言，被害人何某陈述证实，同时有宾馆监控视频予以佐证。虽然被告人陶其锋在侦查阶段对涉及强奸的供述前后多次不一，但交代被害人属醉酒状态一直稳定，故对被告人陶其锋在庭审中辩解被害人何某未处醉酒状态，不予采信；纵观被告人陶其锋前后供述，从不承认发生性关系，到记不清，到从阴道拭子中检出被告人陶其锋所留人精斑才承认酒多后失控发生性关系，再到后面咬定是卖淫嫖娼行为的口供变化过程，一直均在规避自己责任，但其对自己的前后供述不一，在庭审中均无法做出合理解释。同时，被害人何某在案发后不久就向公安机关报警，证人李某2、李某3证言均证实被害人何某向他们诉说在宾馆被欺负的事实，证人滴滴司机谭某证言也印证被害人诉说的事实，而证人谭某证言也证实被害人何某向被告人陶其锋讨要了包厢费事实，该事实能与被害人何某陈述相吻合。陶其锋的上诉理由不能成立。应予驳回。二、开设赌场2016年3月9日至同年3月24日期间，在绍兴市滨海新城沥海镇北门塘外海城东路东73号出租房内，陈某（另案处理）等人以摆放赌博机招揽他人赌博的方式开设赌场，并雇佣被告人陶其锋、余某（另案处理）轮流负责店内的日常管理，从中非法获利人民币85000余元。被告人陶其锋获利1000元的事实。由经法庭质证、认证的被告人陶其锋供述，证人邵某、徐某、董某、甘某,4证言，同案犯俞某1、俞某2供述，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押清单、照片，游戏设备清单及照片，余某的微信聊天记录，电子游戏设施设备认定意见书，抓获经过及被告人陶其锋户籍证明等证据证实，足以认定。二审予以确认。本院认为，上诉人陶其锋违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪；其以营利为目的，伙同他人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为也构成开设赌场罪。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人陶其锋的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 钱耀炯审 判 员 阮凤权代理审判员 高晶晶二〇一七年五月十一日书 记 员 顾梦娜 来自