（2017）桂10民终523号
裁判日期: 2017-05-01
公开日期: 2017-07-04
案件名称
广西方正建设有限公司、广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区百色市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区百色市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广西方正建设有限公司,广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终523号上诉人（一审原告、反诉被告）：广西方正建设有限公司，住所地：广西南宁市良庆区景华路2号。法定代表人:莫肖波，该公司总经理。委托代理人:周健，广西鼎颂律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司，住所地：广西田阳县解放路广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司（大市场）。法定代表人:梁伟，该公司董事长。委托代理人:陈苹，广西广合律师事务所律师。委托代理人:黄芳琳，广西广合律师事务所实习律师。上诉人广西方正建设有限公司（以下简称方正公司）因与上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司（以下简称古鼎香公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016)桂1021民初78号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年4月19日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人广西方正建设有限公司委托代理人周健，上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司委托代理人陈苹、黄芳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西方正建设有限公司上诉请求：一、依法撤销田阳县人民法院作出（2016）桂1021民初78号民事判决第一项，并改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，对于工程造价双方均一致确认为27155223.44元，一审认定双方没有进行结算显然错误；其次，虽在第一次庭审中提出工程造价鉴定申请，但后面提出暂不鉴定，由双方自行核对工程量，双方对工程造价无任何异议，鉴定与否不影响工程造价的确定；最后，关于预付款总金额问题，经双方核对制作支付工程款明细表，古鼎香公司已支付方正公司21946631.05元，双方已确认。对此一审认定事实错误，请二审法院支持上诉人方正公司的诉讼请求。二、古鼎香公司诉请的工期延误违约金，方正公司无责任。首先，根据古鼎香公司的往来函等可知其有逾期付款的行为，依据合同26条约定，方正公司有权停工，古鼎香公司诉请的逾期违约金无依据。即使有逾期完工情形，责任也在古鼎香公司。根据方正公司的施工记录，涉案工程的外墙涂料是由古鼎香公司分包给另一家施工队伍施工，该施工队伍施工缓慢，影响方正公司施工进度，因此责任不在方正公司。其次，根据方正公司提交的工程联系函看，古鼎香公司提交的工程图纸不全，还有逾期验收的情形存在。涉案工程至今未办理施工许可证，所以双方签订的合同无效，合同的违约条款无效。最后，开具发票的行政许可证是行政法范畴，因此是否开发票的诉求应予驳回。综上，请求法院依法判决。上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司上诉请求：一、依法撤销田阳县人民法院作出（2016）桂1021民初78号民事判决第二项，并改判由被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金4806200元；二、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费、保全费及其他诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人方正公司存在严重逾期竣工的事实，依约应向上诉人古鼎香公司支付逾期竣工违约金并赔偿损失。被上诉人方正公司承建上诉人开发的中国-东盟（田阳）蔬菜批发市场一期工程（03地块）交易区6#、7#、8#、9#及配套10、配套11、配套12号楼工程，在合同履行过程中因其自身原因导致工程严重逾期，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.2条的约定，因承包人责任造成的工期延误，每误期一天，除按延误单栋工程结算总价款的万分之五向发包人支付违约金外，并承担因此造成的发包人的经济损失。二、一审判决认定涉案工程各栋造价不明，进而判令上诉人承担举证不能的法律后果错误。上诉人古鼎香公司在一审已向法院提供各栋《竣工结算书》，已载明各栋工程造价，上诉人据此根据各栋工程造价与延期天数计算逾期竣工违约金，且双方现已进行结算。综上所述，一审判决认定错误。三、总造价合计是27155223.44元，双方作出的支付工程款明细表已确认支付21946631.05元。方正公司一审的诉求不应得到支持，违约金也不应支持。工程总造价是2700多万，但根据合同26条约定，造价审定之后工程造价先付60%，剩30%作质保金。工程审定还是上个月刚结束，也未超过60日，方正公司要求迟延的利息无依据。本案实付款也达到2100多万，所以方正公司的诉求不应得到支持。因方正公司的过错导致延期，所以其应当向古鼎香公司支付违约金。违约金与尚欠工程款核对之后，古鼎香公司不应再向方正公司支付违约金。上诉人广西方正建设有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款12041932.30元及逾期付款违约金（以4749433元为基数，每逾期一天按万分之五计算，从2015年6月15日起计至2015年11月30日违约金为398952元；以12041932.30元为基数，每逾期一天按万分之五计算，从2015年12月1日起计至付清全部工程款之日止，暂计至2016年3月28日为693884元），合计13134768元；二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告向反诉原告支付延期竣工违约金4803700元；二、由反诉被告向反诉原告出具与已付工程款有效等额发票（共计21570800元）；三、本案诉讼费及其他费用由反诉被告承担。一审法院确认以下法律事实：2012年12月20日，原告广西方正建设有限公司与被告广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司签订了《建设工程施工合同》，原告承包被告的中国-东盟（田阳）蔬菜批发市场一期工程（03地块），包括交易区6、7、8、9号及配套10、11、12号楼。合同约定：承包方式包工包料；工期交易区6、7、8、9号总日历天数各180天，配套10总日历天数300天，配套11、12总日历天数各180天；工程价款暂定2180.835万元。原、被告双方对涉案工程交易区6、7、8、9号工程及配套10、11、12号楼的工程造价、预付款等尚未进行结算，工程造价及预付款不明确，在审理本案中，当事人在通知期限内没有交纳鉴定费及申请相关鉴定。在审理本案过程中，原告申请财产保全，该院于2016年1月19日以（2016）桂1021财保6号民事裁定书，裁定冻结被告的银行存款4749433元。一审法院认为，原告广西方正建设有限公司和被告广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司对涉案工程交易区6、7、8、9号楼工程及配套10、11、12号楼的工程造价、预付款等尚未进行结算，工程造价及预付款不明确，在审理本案中，当事人在通知期限内没有交纳鉴定费及申请相关鉴定，因本诉和反诉的实体处理，均涉及到涉案工程造价、预付款的结算结果，原告和被告举出的证据不足以证实涉案工程造价、预付款的结算结果，原、被告双方应承担举证不能的法律后果，原告提出的诉讼主张和被告提出的反诉主张，无充分的证据佐证，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）项，判决：一、驳回原告广西方正建设有限公司的诉讼请求；二、驳回被告广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司的反诉请求。本诉案件受理费48487元，由原告广西方正建设有限公司负担。反诉案件受理费45230元，由被告广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司负担。财产保全费5000元，由被告广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司负担。二审期间，上诉人广西方正建设有限公司提交的证据有：《工程联系单》及双方确认的《工程款明细表》，证实双方确认工程总金额是27155223.44元，已支付了21946631.05元的事实。上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司提交的证据有：证据1，建筑安装工程结算审定单一组。交易区6到9号楼的审批单归总，配套10到12号楼审定单的归总，证实工程的造价包括土建、安装、签证等，单体造价从审定单汇总下来的数据，是古鼎香公司反诉请求中的计算依据，该份证据也证明总的造价跟各单体造价的事实；证据2，方正公司逾期竣工违约金计算表一份，证实单体造价计算的违约金是504万余元；证据3，工程已付款的明细表，证实已付款数目。经质证，上诉人古鼎香公司对上诉人方正公司提交的证据真实性没有异议，该证据证实总造价及已付款。上诉人方正公司对上诉人古鼎香公司提交的证据中没有方正公司盖章部分的真实性有异议，对有方正公司盖章的审定单、明细表予以认可，本院对双方当事人没有异议的证据予以确认，上诉人古鼎香公司提交的证据2是属古鼎香公司单方制作，本院不予认可。经查，一审判决认定本案的事实属实部分，本院予以确认。经二审查明，上诉人方正公司与古鼎香公司于2017年1月10日确认总结算金额为27155223.44元，并制作双方盖章的工程联系单，且经双方核对，古鼎香公司已向方正公司支付工程款为21946631.05元，并制作工程款明细表双方盖章确认。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。上诉人方正公司认为古鼎香公司未提供《建设工程规划许可证》原件而主张该合同无效无事实依据，本院不予支持。综合本案当事人意见，归纳争议的焦点为：一、方正公司诉请古鼎香公司支付工程款及支付逾期付款违约金理由是否成立？二、古鼎香公司主张方正公司支付逾期竣工违约金应否予以支持？关于焦点一。涉案工程总造价为27155223.44元，上诉人古鼎香公司已支付方正公司工程款21946631.05元，双方均无异议，本院予以确认，故古鼎香公司尚欠方正公司工程款为5208592.39元（27155223.44元－21946631.05元﹦5208592.39元），但根据双方签订的合同约定工程质量保修金为工程结算总价3%（无息），即工程质量保修金为27155223.44元×3%﹦814656.7元，且合同约定质量保修金分两次返还承包人，第一次返还时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满两年后14天内将保修金的75%返还承包人，第二次返还时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满五年后14天内将剩余保修金全部返还承包人。本案工程竣工经验收合格已满两年但未满五年，古鼎香公司应按约定返还75%的质量保修金，25%的质量保修金（即814656.7元×25%﹦203664.18元）满五年后予以返还，综上，古鼎香公司应向方正公司支付工程款为5208592.39元－203664.18元﹦5004928.21元。关于方正公司主张逾期付款违约金问题，根据双方合同约定，因各单体工程主体结构封顶时间及工程竣工时间不同，上诉人未提供有效证据证实古鼎香公司付款对应合同约定的各个付款节点，对此无法核清逾付相关款项及时间，但本案可从双方结算审定之日起以尚欠工程款为基数参照中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金。对于方正公司提交的《应收账款明细表》，欲证实古鼎香公司逾期付款行为，但该明细表中列出的结算金额及尚欠款项与本案查明的事实不符，本院不予采信。根据双方合同约定质量保修金为814656.7元，故以4393935.69元（5208592.39元－814656.7元=4393935.69元）为基数，从双方结算审定之日起（2017年1月10日）至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金。关于焦点二。上诉人方正公司对交易区6、7、8、9及配套11号楼的竣工时间没有异议，对配套10、12竣工时间有异议，认为古鼎香公司故意拖延验收。方正公司于2015年1月30日提交的工程联系单计划于2015年2月12日进行竣工验收，但古鼎香公司的意见答复不符合延迟验收的条件，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）款的规定，确定配套10、12号楼的竣工日期为2015年2月12日。根据古鼎香公司提交的农批-0331《工程联系函》认可交易区6、7、8、9号楼由于图纸变更工期顺延五个月（150天计），根据《开工令》及相关《竣工验收备案表》确定开工时间及竣工时间，综合如下：交易区6号楼开工时间2013年5月16日，竣工时间2014年12月11日，实际施工573天，合同约定工期180天，扣除150天，延期243天；7号楼开工时间2013年7月14日，竣工时间2014年12月11日，实际施工515天，合同约定工期180天，扣除150天，延期185天；8号楼开工时间2013年5月8日，竣工时间2014年7月25日，实际施工443天，合同约定工期180天，扣除150天，延期113天；9号楼开工时间2013年8月24日，竣工时间2014年7月25日，实际施工335天，合同约定工期180天，扣除150天，延期5天；配套10号楼，开工时间2013年5月27日，竣工时间2015年2月12日，实际施工625天，合同约定工期300天，扣除工程联系单顺延3天，延期322天；配套11号楼，开工时间2013年3月1日，竣工时间2014年9月24日，古鼎香公司认可实际施工549天，合同约定工期210天，延期339天；配套12号楼，开工时间2013年4月1日，竣工时间2015年2月12日，实际施工682天，合同约定工期210天，扣除工程联系单顺延20天，延期452天，上诉人方正公司主张图纸不全及施工延误的顺延天数已扣除，因涉案工程均延期竣工，上诉人古鼎香公司根据合同约定主张方正公司支付逾期竣工违约金具有事实及法律依据，本院予以支持。对于双方合同约定因承包人造成工期延误，每误期一天，按延误单栋工程的结算总价的万分之五向发包方支付违约金，上诉人方正公司在庭审中主张违约金约定过高请求调整，本院综合案情酌情适当调整为单栋工程结算总价的每日万分之一计算违约金，单栋工程结算总价审定单均经过双方盖章确认，综上，6号楼违约金为2834139元×0.1‰／天×243天＝68869.58元，7号楼违约金为3234449.92元×0.1‰／天×185天＝59837.32元，8号楼违约金1501387.48元×0.1‰／天×113天＝16965.68元,9号楼违约金为1252227.38元×0.1‰／天×5天＝626.11元，配套10号楼违约金为5898437.19元×0.1‰／天×322天＝189929.67元，配套11号楼违约金为3487743.54元×0.1‰／天×339天＝118234.51元，配套12号楼违约金为7238911.75元×0.1‰／天×452天＝327198.8元，以上总计781661.67元，故上诉人广西方正建设有限公司应向上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司支付逾期竣工违约金781661.67元。综上所述，两上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销田阳县人民法院（2016)桂1021民初78号民事判决；二、上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司支付上诉人广西方正建设有限公司工程款5004928.21元及相应违约金（违约金计算：以4393935.69元为基数从2017年1月10日至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。三、上诉人广西方正建设有限公司向上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司支付逾期竣工违约金781661.67元；四、驳回上诉人广西方正建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司的其他反诉请求。一审本诉受理费48487元，由上诉人广西方正建设有限公司承担28335元，由上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司承担20152元，一审反诉受理费45230元，由上诉人广西方正建设有限公司承担7360元，由上诉人广西田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司承担37870元，财产保全费5000元，由上诉人广西方正建设有限公司承担，二审案件受理费93717元，由上诉人广西方正建设有限公司承担35695元，上诉人田阳古鼎香农产品综合批发市场有限公司承担58022元。上述应付债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人不履行义务，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 罗永勇审 判 员 杨玉林代理审判员 王明新二〇一七年五月××日书 记 员 钟牧成 来源：百度搜索“”