（2016）鲁民申2656号

裁判日期: 2017-04-07

公开日期: 2017-06-19

案件名称

潍坊凯利置业有限公司、潍坊市三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

潍坊凯利置业有限公司,潍坊市三建集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

山东省高级人民法院民事裁定书（2016）鲁民申2656号再审申请人（一审被告）：潍坊凯利置业有限公司。住所地:山东省潍坊市寒亭区开元街道办事处郭家官庄村通亭街以南潍县中路以西。法定代表人：刘毅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周龙,上海申策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告）：潍坊市三建集团有限公司。住所地：山东省潍坊市寒亭区民主街***号。法定代表人：潘光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：康悦星，该公司工作人员。委托诉讼代理人：常雅丽，山东潍滨律师事务所律师。再审申请人潍坊凯利置业有限公司(以下简称凯利公司)因与被申请人潍坊市三建集团有限公司(以下简称三建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第71号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。凯利公司申请再审称，原审认定工程款数额、补偿金数额缺乏证据证明。原审适用法律错误，涉案工程未进行招标，施工合同无效。施工图纸是施工依据，三建集团不提交施工图纸应承担鉴定不能的责任。三建公司未履行催告义务，临时提出解除合同和工程款优先受偿权，违反合同法及建设工程司法解释的相关规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。三建公司称，涉案工程已进行招投标。凯利公司未提交证据证实三建公司的计算有误，其不提供鉴定材料应承担举证不能责任。三建公司不存在逾期施工违约情形，已多次催告凯利公司逾期付款事宜，有权解除合同并享有工程款优先受偿权。原审认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回再审申请.本院经审查认为,本案争议的焦点问题是工程款数额、补偿金数额的确定，及鉴定不能责任的承担等问题。2010年、2011年双方当事人先后签订三份合同及一份补充协议，约定由三建公司承建凯利公司开发的2、3、4、5、6号楼及高层商务公寓，凯利生活广场2、3、4、5号主题生活馆及家纺中心工程。合同均约定按照形象进度拨付工程款。工程进行到拨款点，上报割算后10日内拨付工程款，若逾期支付，按年利率20%支付应拨工程款的补偿金。其中，补充协议是2011年10月30签订，对2、3、4、5、6号楼及高层商务公寓约定，若逾期30天支付工程款，按年利率20%支付应拨工程款的补偿金，工程不能停留、工期不顺延。若逾期90日未付工程款，则三建公司可停工，所有损失由凯利公司承担，工期顺延。合同签订后，三建公司按约进行了施工，提交11份工程验收记录表、一份项目决算单，主张已完成基础、主体验收及施工工程价值为135227016.2元。其中，项目决算单由凯利公司工作人员闫飞虹签收。三建公司提交32组拨款证据，每组证据中均有工程拨付款申请表，证明上报割算时间，均有凯利公司提交的预决算书，证明确定的进度工程造价，每组证据对应凯利公司的付款明细，可以确定实际拨付工程款的时间。按照补充协议签订前后对逾期支付工程款天数的不同约定，采取两种计算标准（2011年10月31日之前，逾期支付工程款时间=实拨日期-应拨日期-10天。签订补充协议之后，逾期支付工程款时间=实拨日期-应拨日期-30天。逾期付款补偿金=进度工程造价×80%×20%×逾期支付时间/365），三建公司主张已付工程款因延期付款的补偿金为2363152.74元。三建公司提交17组证据，每组证据中均有拨付款申请表，证明上报割算的时间、金额，由凯利公司工作人员签收，按照补充协议约定的拨款点和上报的割算金额计算至2014年7月16日，主张未付工程款补偿金为512万余元，但仅主张3129162.74元。另，凯利公司将高层商务公寓桩基工程分包给案外人。根据三方协议，三建公司向案外人支付桩基工程款917400元。凯利公司已向三建公司支付工程款85577792.15元，尚有工程余款50566624.05元未付。一审期间，凯利公司申请对三建公司施工的全部工程量、工程总造价、损失进行司法鉴定。但在鉴定单位接受委托后，在法院限定期间未提交鉴定所需的图纸、资料及鉴定费，导致鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果。三建公司按约施工，凯利公司未按约支付工程进度款，构成违约。一审法院采信三建公司提交的上述证据，认定凯利公司尚欠工程款50566624.05元、补偿金5492315.48元及桩基管理费45870元。基于在诉讼过程中，三建公司主张解除施工合同，凯利公司未提异议的事实。一审法院根据相关司法解释及当前处理建设工程价款优先受偿权的会议精神，判令解除双方当事人之间的合同，凯利公司向三建公司支付上述款项，及三建公司在50566624.05元范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。现凯利公司主张原审认定工程款数额、补偿金数额缺乏证据证明，应由三建公司承担鉴定不能的责任。经查，原审期间是由凯利公司申请对涉案工程款、补偿金数额申请鉴定，但在法院限定期间未提交鉴定所需材料并缴纳鉴定费。根据谁主张谁举证的举证原则，应由申请鉴定人承担鉴定不能的责任。三建公司对其主张的工程款数额、补偿金数额均提供了相应的证据及计算方式，凯利公司虽对个别计算项目提出异议，但未提出其认可的具体工程款和补偿金数额及相应的计算依据。该再审主张不成立。关于工程款是否应扣除5%保修金问题。凯利公司主张涉案工程未到保修期，不应支付保修金。经查，在申请再审的法定期间，凯利公司并未对保修金问题提出再审，且在施工合同中，双方对5%保修金的返还时间，约定并未明确具体。该再审主张不予审查。关于涉案工程是否经过招投标问题。凯利公司主张涉案工程未经招投标，违反法律规定，系无效的施工合同。经再审审查，三建公司提交了涉案工程施工招标文件及中标通知书，证实其已经招投标而签订施工合同。对此，凯利公司未提交反驳证据，本院对三建公司提交的证据予以采信。凯利公司该再审主张不成立。关于解除合同和工程款优先受偿权的催告问题。经再审审查，三建公司提交了其于2013年3月、7月向凯利公司送达的停工报告等相关证据，载明因拖欠资金，如逾期答复，三建公司将解除合同等内容。凯利公司虽对此提出异议，但未提交反驳证据予以推翻。本院对三建公司提交的该组证据予以采信，凯利公司关于三建公司未对解除合同进行催告的再审主张不成立。另，依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等相关法律规定和2011年《全国民事审判工作会议纪要》中关于建设工程价款优先受偿权问题的会议精神，结合本案工程实际竣工情况及原因，三建公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权。综上，凯利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回潍坊凯利置业有限公司的再审申请。审　判　长　　刘　欣审　判　员　　李超光代理审判员　　郝万莹二〇一七年四月七日书　记　员　　于　卉来源：百度“”