（2017）苏06民终890号
裁判日期: 2017-04-07
公开日期: 2017-04-28
案件名称
890江苏鑫鹏建设工程有限公司与江苏佛明星物流有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江苏佛明星物流有限公司,江苏鑫鹏建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终890号上诉人（原审被告）：江苏佛明星物流有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人:贾怡珺，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵士恒，广西欣源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：韩世建，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伟，江苏高仁律师事务所律师。上诉人江苏佛明星物流有限公司（以下简称佛明星公司）因与被上诉人江苏鑫鹏建设工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）建设工程施工纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第0820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佛明星公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项。2.一审法院程序违法，请求查清事实后改判或将案件发回重审。3.本案上诉费用、补充鉴定费用由鑫鹏公司承担。事实和理由：1.对于停工损失的鉴定机构南通万隆工程管理有限公司（以下简称万隆公司）的资格以及鉴定人员身份有异议，出具报告的是腾冲剑、张静和雍良，但万隆公司司法鉴定人员中并没有腾冲剑，只有“腾翀剑”，且其造价资格证书2015年12月31日到期。雍良的执业章显示“截止期：2017.12”。万隆公司所做的《工程造价鉴定意见书不具有法律效力。一审法院在庭审中认为司法鉴定仅供法院参考，但又将鉴定报告作为依据，随意判决佛明星公司赔偿200万元。2.即便万隆公司的资质和鉴定人员资质没有问题，但万隆公司鉴定资料都是由鑫鹏公司单方提供，在司法鉴定前并未征得佛明星公司的意见，也没有通知佛明星公司提交相关鉴定材料或证据，也没有对鉴定材料进行质证，工程停工期间的损失鉴定程序违法，不能作为判决依据。3.案涉工程施工用水是抽取地下水，根据南通新江海建设项目管理咨询公司（以下简称新江海公司）作出的工程造价报告，抽取地下水所打的4口12米深井已经以施工费名义计入司法鉴定总造价，司法鉴定机构已经计取了打井施工费用，施工过程中鑫鹏公司未发生水费开支，司法造价鉴定机构新江海公司未将施工过程中未实际发生的水费从工程造价鉴定报告中统计出来，予以扣除，重复计取地下深井的费用，属于重复计费。4.佛明星公司与鑫鹏公司于2014年8月7日签订的定额下浮计价协议，司法鉴定工程造价应下浮19%。2014年8月7日，双方经过协商一致，同意建设工程施工合同价根据被上诉人定额报价49321411.25元下浮19%为4000万元（一次包干），并形成了书面文字，双方均签字盖章予以确认。一审在未征求佛明星公司意见的情况下，所补充鉴定的结果未经上诉人质证，一审判决武断以定额利润率来代替被上诉人的实际利润率，程序违法，应予纠正。5.佛明星公司已经履行50万元，一审未予扣除。综上，请求二审法院支持上诉请求。鑫鹏公司辩称，1.南通万隆工程管理有限公司作出的鉴定报告合法有效，可以作为法院认定具体数额的重要参考。就200万损失部分，一审法院根据鑫鹏公司的申请，经法院摇号确定鉴定机构，南通万隆工程管理有限公司具有相应的鉴定资质，其作出的鉴定结论具有证明力。2.在佛明星公司的上诉请求中，并没有提到“重复计取了地下深井的费用”、“司法鉴定工程造价应下浮19%”，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理.根据该规定，二审法院对佛明星公司上诉理由中的第3、第4点不应审理。3.一审法院程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令佛明星向鑫鹏公司支付工程款33460392.05元，并按照同期银行贷款利率支付利息自2015年2月4日起至实际给付之日止（暂计算至变更之日为人民币1893300元）；3.判令鑫鹏公司向佛明星公司支付3300万元工程款部分的税款319.77万元；4.判令佛明星公司赔偿鑫鹏公司损失2217994.35元（暂定，以鉴定结论为准）；5.鑫鹏公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；6.本案诉讼费、鉴定费由佛明星公司承担。第二次庭审中，鑫鹏公司撤回要求佛明星向鑫鹏公司支付3300万元工程款部分的税款319.77万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年8月16日，鑫鹏公司（××）与佛明星公司（××）签订建设工程施工合同一份，第一部分：合同协议书中约定：工程名称：江苏佛明星物流有限公司新建仓储库项目工程。资金来源：自筹。工程施工范围：施工设计图中1至10号仓储、管理用房的土建及所有安装工程；库区路灯、围墙、道路、污水排水、室外消防环网工程、室外消防报警与联动工程、室外强电、监控等。计划开工日期：2014年9月1日，计划竣工日期：2015年11月30日。合同价：73000000元。合同价格形式：总价合同（固定总价）等。第二部分：通用合同条款中约定：16.1.1××违约的情形：--（2）因××原因未能按合同约定支付合同价款的---。16.1.2××违约责任。××应承担因其违约给××增加的费用和（或）延误的工期，并支付××合理的利润。16.1.3因××违约解除合同。除专用合同条款另有约定外，××按第16.1.1项（××违约情形）约定暂停施工满28天后，××仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（××违约情形）第（7）约定的违约情况，××有权解除合同，××应承担由此增加的费用，并支付××合理的利润等。第三部分：专用合同条款中约定：12.4.1付款周期明确：（1）、合同内房屋工程主体结构封顶完成、预验收合格之日起15天内支付合同总价款的40%。1.1.2.4监理人：江苏腾飞工程项目管理有限公司。监理人员：杜建明。2.2××代表谢宽，职务：发包方代表。××对××代表的授权如下：1、监督监理工程师按照监理合同办事；2、协调各有关单位工作，处理和协调外部施工条件；3、工程进度与工程量的核查；4、工程竣工验收报告的预审；5、设计变更及施工条件变更等有关签证，由××代表人征得设计单位书面认可后报发包方董事长审批；6、督促工程进度、质量、安全；7、按原则办事，立场坚定，切实维护发包方权益；8、凡是涉及合同履行认定权和审批权的事项均由发包方董事长审批。双方还就合同的其他内容进行了明确。合同由发包方由谢宽签名，加盖佛明星公司印章。承包方由韩世建签名，加盖鑫鹏公司印章。2014年8月28日，鑫鹏公司向佛明星公司发承诺书一份，明确：在《建设工程施工合同》承包范围、形式、质量标准不变的情况下，将2014年8月签订的《建设工程施工合同》签约合同价格下调至肆仟万元。下调后合同的价格（4000万元）形式：仍为总价合同（固定总价）包含的风险范围仍为《建设工程施工合同》约定范围。本承诺书承诺签约合同价以外的《建设工程施工合同》其他合同条款仍保持不变等。承诺单位韩世建签名加盖公司印章。合同签订后，因市场屋面双T板难以满足设计要求等因素，2014年9月17日，鑫鹏公司向监理单位江苏腾飞工程项目管理有限公司书面报告“我公司承包的江苏佛明星物流有限公司仓储工程，屋面双T板的厂家经甲乙方及监理方共同考察、洽谈，同时与设计院沟通，一致同意使用江苏天太特种混凝土制品有限公司的产品。因原报价时暂定价，厂家进行了报价后，我们与监理人员一起对市场价格进行了了解，该厂家的报价与市场价格基本吻合。现将厂家资质资料及多次洽商形成的价格予以申报，请及时审批以便签订合同，确保工程进度”。2014年9月19日，监理人员杜建明在该报告上批注：“以与甲方沟通，同意。杜建明”。在鑫鹏公司提供的技术核定单上，对屋面双T板的施工方案，几方重新进行了确认。即：1.屋面双T板应满足苏G/T12-2005（预应力混凝土双T板）标准，屋面防水层改为铺贴3mm厚SBS防水卷材两道；板缝处增加一道柔性防水层。2.双T板连接增用暗敷2根Φ16连接。3.有檐沟处双T板外挑150mm平板。4.双T板与梁连接为一端焊接。5.室内高度改为6.55mm，室内外高差350mm。6.室外墙群贴面高度1.5m。7.室外消防管改为镀锌钢管。8.室内地面、室外道路结构层采用300mm厚碎砖。9.基础梁下部主筋上下各增加1根通长18的三级钢。该技术核定单上，施工单位陈茂、设计单位汤建明、监理单位杜建明分别签名并加盖印章，其中监理单位杜建明批注“经与甲方商定同意”，加盖江苏佛明星项目监理部印章。此后，鑫鹏公司于2014年9月21日即与江苏天太特种混凝土制品有限公司签订了购销合同，按技术核定单的要求，由江苏天太特种混凝土制品有限公司对鑫鹏公司承建的佛明星仓储库项目工程屋面双T板工程进行了施工。鑫鹏公司施工过程中，遵循施工规范及操作规程。对双T板材料（构配件）、设备进场使用进行了报验，由监理单位人员杜建明对进场的每批双T板的预制混凝土构件合格证、预应力混凝土双T板的检验报告进行审核，确保资料齐全、质量合格后，签字进场使用。在屋顶双T板安装后，进行了“分项工程质量验收记录”，在主控项目全部合格，一般项目满足规范规定要求，监理单位杜建明确认后，对下阶段的施工又进行“工序质量报验单”制度，由监理人员杜建明确认后，进行后续施工。鑫鹏公司按约于2014年9月1日开工，主体封顶2015年1月中旬陆续施工结束。主要建筑有10幢单层框架结构仓储、1幢三层框架结构管理房及附属工程（其中1到10号仓储为单层框架结构仓储、屋面为预制双T板，建筑面积约26622平方米，管理用房为三层砼框架结构，建筑面积约258平方米）。其中1#仓储、2#仓储、5#仓储、8#仓储、9#仓储主体工程均于2014年12月9日前完成，于2014年12月10日进行主体结构分部工程质量验收。3#仓储、4#仓储、6#仓储、7#仓储、10#仓储、仓储管理用房均于2015年1月18日前完成，于2015年1月19日进行主体结构分部工程质量验收。对于所有仓储主体结构分部工程的验收意见为：分项工程：共8个分项，经检查符合标准和设计要求8个分项。质量控制资料核查：共12项，经审查符合要求12项，经核定符合规范12项。安全和主要使用功能核查及抽查结果：结构安全和功能检验检测报告3份，符合要求3份。观感质量验收：符合验收规范要求。验收意见：同意验收。报告由施工单位夏峥嵘、监理单位杜建明、设计单位汤建明、建设单位沈祖发分别签名并分别盖章。此外对管理用房分项工程：共10个分项，经检查符合标准和设计要求10个分项。质量控制资料核查：共24项，经审查符合要求24项，经核定符合规范24项。安全和主要使用功能核查及抽查结果：结构安全和功能检验检测报告6份，符合要求6份。其他同仓储。2015年1月19日，鑫鹏公司致函江苏腾飞工程管理有限公司（监理单位），内容载明：“我单位已完成了江苏佛明星物流有限公司仓储库项目工程的主体工程工作，按施工合同的规定，建设单位应在2015年2月3日前支付该项工程款1600万元，现报上，主体工程阶段工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。附件：1、工程款支付依据。计算方法：4000*40%=1600（万元）”。在该申请表上，监理部刘德贵签名并签注“2015年1月19日收到”，加盖项目监理部印章。同日，经监理部审查，监理部向佛明星公司出具工程款支付证书，内容载明：“江苏佛明星物流有限公司（建设单位）：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款1600万元。请按合同规定及时付款。其中：1、承包单位申报款为：1600万元。2、经审核承包单位应得款为：1600万元。3、本期应扣款为0。4、本期应付款为：1600万元。”杜建明签名，加盖江苏佛明星项目监理部印章。此后，佛明星给付鑫鹏公司50万元，余款未能给付。2015年2月23日，鑫鹏公司向佛明星公司发出履约通知书一份，明确因佛明星公司未能按照约定支付工程进度款，已经构成违约，要求佛明星公司严格履行合同义务，按约支付上述进度款。否则，鑫鹏公司享有先履行抗辩权，包括但不限于暂停施工直至依法解除建设工程施工合同。佛明星公司未有答复，鑫鹏公司索要无果遂停止施工，并于2015年9月11日向一审法院提起诉讼，请求同前所述。审理中，鑫鹏公司申请法院委托鉴定机构对案涉工程已完工工程进行造价鉴定及因佛明星公司违约给鑫鹏公司造成的损失进行鉴定。就工程造价部分，按照听证中双方达成一致按照2014年度江苏省建设厅编制的工程造价预算、费用定额的标准，一审法院委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司对鑫鹏公司新建仓储库项目已完工程进行了司法鉴定。经现场查勘，资料审核，2016年4月20日，南通新江海建设项目管理咨询有限公司出具司法鉴定报告，鑫鹏公司已完工预算造价为33960392.05元，同时该报告还对其他事项作了说明。鑫鹏公司用去鉴定费用220000元。就鑫鹏公司损失部分，经一审法院委托，2016年4月21日，南通万隆管理有限公司对因佛明星公司违约对鑫鹏公司所造成的人工、材料、机械等损失进行了鉴定，汇总为：1、××工程施工现场已购置工程材料费用为126396.99元。2、××为工程施工订购并已经付款的其他物品的价款费用200000元。3、××工程施工现场周转材料与设备窝工延期及撤场费用225025.36元。4、××遣散施工班组人员补偿费用470000元。5、××工程施工现场项目部人员延期工资及现场保护人员工资费用1196572元。合计2217994.35元。鑫鹏公司用去鉴定费用40000元。此后，佛明星公司对案涉工程造价及相关损失鉴定均提出了异议。其中对案涉工程造价鉴定异议为：1、完成的工作量不实，所有散水项目均未施工，应当扣减该部分工程造价124056.64元。2、窗仅安装了部分窗框，均没有安装窗扇和玻璃（部分洞口窗框都没装），鉴定报告按全面安装完成200元/平方米计价是错误的，差额216824.81元。3、措施项目中，工程实际开工时间为2014年9月5日，停工时间应为2015年1月19日。总施工期约为120天，而鉴定报告中措施计价表按180天每天426.36元计算垂直运输费（全部采用商品砼单价应为404.87元每天），差额124056.64元。4、关于费用的计费问题。（1）所有项目均计取了3%的现场文明施工安装费，该费用必须经所有权部门出具相关手续后方可收取，合计628456.17元。（2）同时在鉴定报告中计取了1.6%的临时设施费用，合计213207元，按60%计应扣减142138元。该费用应该在施工拆除清理合格后方可计取支付，建议按60%计取。（3）所有税金应按照3.413%计取，不应该按3.477%计算，且同一项目存在几种税率的问题。总额822257.77元。5、关于签证部分除屋面板购销合同部分（实际使用的板与设计不符），其他签证签字确认暂不予计算。且目前使用的T型板造型较图纸简单，即便进行价格鉴定，也应扣减综合单价。该部分计价为686.34万元。（扣减额817.201-686.34万元=130.86万元）。6、按照工程部分实际使用的是PVC管，鉴定报告是按照镀锌钢管计价的，与实际不符。7、修正后的造价应当依据双方2014年8月7日签字盖章的下浮19%的下浮率，鉴定机构未予下浮。针对佛明星公司对工程造价鉴定的异议，一审法院提请鉴定单位南通新江海建设项目管理咨询有限公司对鑫鹏公司新建仓储库项目已完工程进行了补充鉴定。2016年9月6日，南通新江海建设项目管理咨询有限公司重新出具了新基鉴[2016]005号司法鉴定报告（调整）。明确鑫鹏公司已完工预算造价为33336485.82元，较前一份报告调整（扣减）623906.23元。本次调整的主要有：税金调整为3.413%；砼散水扣除素水泥浆一道及20厚水泥砂浆面层；安装的窗框已计入，未安装的窗框及窗扇暂未计入（此部分材料费约12091.39元），1200*3000窗框现场与图纸数量差29樘材料费约5220元；安装调整了雨水管的数量，电气暗配管的材质，其他经复核无误，对鉴定中的其他事项亦作了说明。经一审法院提请，南通新江海建设项目管理咨询有限公司对鑫鹏公司施工过程中的用电按相关定额进行了核算确认，其中鑫鹏公司土建用电136416.81度，安装用电12743.32度，每度0.9元。计价为134244.12元。又经一审法院提请，南通新江海建设项目管理咨询有限公司对鑫鹏公司已完工预算造价为33336485.82元中定额利润进行了确认，其中鑫鹏公司施工土建部分利润为920468.14元，安装部分利润为30236.16元，合计利润为950704.30元。审理中，佛明星分别于2015年10月16日向一审法院申请，要求对鑫鹏公司施工的屋面“自防水双T板及其屋面制作是否符合要求进行单项质量鉴定”。于2016年5月12日向一审法院申请要求：1、对案涉工程已完成部分的工程质量包括自防水双T板施工工程质量是否符合国家规定的技术标准、要求和是否符合设计图纸的技术标准、要求进行司法鉴定。2、申请对案涉工程项目未完成工程的造价进行司法鉴定。3、申请对违约造成人工、材料、机械损失重新进行鉴定。一审法院经过听证、庭审未予准许。审理中，佛明星公司提供一份2014年8月7日工程报价汇总表一份。该表上显示：工程名称：1-10#仓储、道路、排水、围墙、管理用房、安装工程。1、1-10#仓储、道路、排水、围墙、管理用房土建，金额42608426.31元。其中暂估价7616916.36元。安全文明施工费737100.83元。规费1393310.95元。2、1-10#仓储、道路、排水、围墙、管理用房安装。金额2107750.65元。其中暂估价233058.38元。安全文明施工费15335.32元。规费53164.85元。3、管桩。金额2272872.11元。其中安全文明施工费45886.34元。规费30772.63元。4、室外消防环网。金额873133.01元。其中安全文明施工费6426.36元。规费22023.46元。5、室外电缆保护管预埋。金额931948.53元。其中安全文明施工费12887.80元。规费22651.92元。6室外弱电保护管预埋。金额154802.31元。其中安全文明施工费1138.80元。规费4401.72元。7、室外消防联动管线含主机。金额372478.33元。其中安全文明施工费2737.47元。规费9395.21元。合计金额49321411.25元。其中暂估价7849974.74元。安全文明施工费821512.92元。规费1535720.74元。甲乙双方协商一致就列表内容下浮19%确定合同价4000万元（肆仟万元），一次包干（增加库区路灯，强、弱电穿线但不包括摄像头及室外电缆，室外电缆甲供）。××谢宽签名，加盖佛明星公司印章。××韩世建签名，加盖鑫鹏公司印章。佛明星公司以此表认为整个工程款应予以下浮19%结算双方之间的工程款项，而鑫鹏公司予以否认。一审法院认为，建设工程合同是××进行工程建设，××支付价款的合同。2015年8月16日鑫鹏公司、佛明星公司所签订的建设工程施工合同系双方真实意思的反映，合同内容并不违背我国法律禁止性的规定，故为合法有效，双方应按此合同约定全面及诚信履行。合同签订后，鑫鹏公司按约履行合同施工义务，对承建工程已经施工至主体结构封顶。施工开始后，因市场屋面自防水双T板的产品市场及本身技术因素，鑫鹏公司出具报告予以说明，佛明星公司及其监理单位、设计单位对原设计的屋面自防水双T板的设计变更为预制双T板，同时提出了具体的施工技术核定要求。鑫鹏公司对所施工的1-10#仓储及仓储物流管理用房（包括所有屋面双T板预制）均经主体结构分部工程质量验收合格。而按照合同约定“合同内房屋工程主体结构封顶完成、预验收合格之日起15天内支付合同总价款的40%”的要求，则佛明星公司应当于2015年2月3日前向鑫鹏公司支付工程进度款1600万元。而佛明星公司因其自身原因未能按约全额履行支付工程进度款的义务，以至成讼，责任在佛明星公司。鑫鹏公司诉讼要求佛明星公司支付已完工工程款的请求合法，一审法院依法予以支持。因佛明星公司违约，除承担给付工程款、支付法定孳息外，还应赔偿由此给鑫鹏公司造成的经济损失，即因佛明星公司违约造成鑫鹏公司人员、材料、机械等窝工损失。一、关于鑫鹏公司的诉讼请求。（1）合同解除问题。审理中，鑫鹏公司出于自身经济利益的考虑及对佛明星公司经济现状履行能力的担忧，要求解除双方之间所签订的建设工程施工合同，既符合合同的约定，也符合我国法律规定，佛明星公司也同意，一审法院亦无异议。（2）支付税款问题。因按合同约定的开票税款未产生，佛明星公司也不同意鑫鹏公司该项诉讼请求，审理中，鑫鹏公司放弃要求佛明星公司支付3300万元工程款部分的税款，一审法院应予同意。（3）工程款的认定。审理中，经一审法院委托鉴定，南通新江海建设项目管理咨询有限公司对鑫鹏公司新建仓储库项目已完工程进行司法鉴定及其补充调整鉴定，鑫鹏公司已完工预算造价从原先认定的33960392.05元调整为确认鑫鹏公司已完工预算造价为33336485.82元，调整（扣减）623906.23元。该鉴定报告（调整）程序合法，内容准确，一审法院认定新建仓储库项目已完工程量为33336485.82元。又因报告中明确，对电费未予扣减。审理中，双方一致同意由一审法院提请原鉴定机构进行补充审核。经一审法院提请，南通新江海建设项目管理咨询有限公司对鑫鹏公司施工过程中的用电按相关定额进行了核算确认，其中鑫鹏公司土建用电136416.81度，安装用电12743.32度，每度0.9元。计价为134244.12元。故鑫鹏公司应得工程款最终为33336485.82元-134244.12元=33202241.7元。（4）关于工程款的孳息。鑫鹏公司主张全部工程款按照同期银行贷款利率计算利息自2015年2月4日起至实际给付之日止。对此，一审法院认为，工程款利息属于法定孳息，人民法院应当予以支持。按照双方合同约定的“合同内房屋工程主体结构封顶完成、预验收合格之日起15天内支付合同总价款的40%”的要求，则佛明星公司应当于2015年2月3日前向鑫鹏公司支付工程进度款1600万元。而佛明星公司因其自身原因未能按约全额履行支付工程进度款的义务，只履行了50万元，故其余1550万元工程款应从逾期之日起即2015年2月4日起按照同期银行贷款利率标准支付。而其余鑫鹏公司已实际完成的工程量17202241.7元（33202241.7元-16000000元）可从鑫鹏公司起诉之日起按同期银行贷款利率标准计算支付利息损失至判决生效时止。（5）关于优先受偿权。建筑工程价款包括××为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括××因××违约所造成的损失。本案鑫鹏公司主张的工程款利息属于法定孳息，也应属于优先权的范围。故鑫鹏公司可在33202241.7元工程价款及该款的法定孳息范围内对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（6）关于佛明星公司违约给鑫鹏公司造成的损失。因佛明星公司未能按约支付鑫鹏公司工程进度款，鑫鹏公司出于对自身利益考虑，以及对佛明星公司履行能力的担忧而停止施工，必然会给鑫鹏公司的施工管理、人员安排、材料、机械、人工等带来窝工损失，同时因其未按约履行支付相关款项，也会给鑫鹏公司带来逾期孳息损失。审理中，经鑫鹏公司申请，一审法院委托南通万隆工程管理有限公司对鑫鹏公司可能形成的人工、材料、机械损失进行了工程造价鉴定，形成了鉴定意见。1、××工程施工现场已购置工程材料费用为126396.99元。2、××为工程施工订购并已经付款的其他物品的价款费用200000元。3、××工程施工现场周转材料与设备窝工延期及撤场费用225025.36元。4、××遣散施工班组人员补偿费用470000元。5、××工程施工现场项目部人员延期工资及现场保护人员工资费用1196572元。合计2217994.35元。该鉴定意见书程序合法，从专业及相关定额的角度对鑫鹏公司的损失进行评判与分析，所得结论即损失数据可以作为一审法院认定具体数额时的重要参考。虽佛明星公司提出了不同意见，但未能提供具体事实与相关证据。一审法院结合本案的事实，过错责任，佛明星公司的给付能力等诸多方面综合考虑，衡情确定由佛明星公司赔偿鑫鹏公司因其违约而给鑫鹏公司造成的人工、材料、机械等窝工损失总计2000000元。二、关于佛明星公司的抗辩。1、屋面自防水双T板使用及质量问题。首先，鑫鹏公司、佛明星公司建设工程施工合同签订后，原设计文件规定屋面使用自防水双T板，但确因市场及双T板本身的技术因素难以满足设计要求等原因，2014年9月17日，鑫鹏公司向佛明星公司委托的监理单位江苏腾飞工程项目管理有限公司书面报告请求变更使用江苏天太特种混凝土制品有限公司的预制产品。2014年9月19日，监理人员杜建明在该报告上批注：“以与甲方沟通，同意。杜建明”。表明鑫鹏公司根据市场及双T板本身的技术因素变量原设计要求产品得到发包有及监理单位同意，不存在鑫鹏公司擅自变更。其次，对屋面双T板重新规划的施工技术方案，几方重新进行了确认。在重新规划的技术核定单上，施工单位、设计单位、监理单位分别签名加盖印章，其中监理单位杜建明批注“经与甲方商定同意”表明施工单位、监理单位、设计单位、发包单位均同意变更并就重新变更的技术方案达成了一致意见。再者，鑫鹏公司与江苏天太特种混凝土制品有限公司签订了预制双T板的购销合同后，在施工过程中，各方均遵循施工规范及操作规程。对双T板材料（构配件）、设备进场使用前每批双T板的预制混凝土构件合格证、预应力混凝土双T板的检验报告进行审核。在屋顶双T板安装后，进行了“分项工程质量验收记录”，进行“工序质量报验单”制度，由监理人员确认合格后，进行后续施工。在此过程中，佛明星公司未有任何异议。最后，鑫鹏公司对所施工的1-10#仓储及仓储物流管理用房均经主体结构分部工程质量验收合格，而主体结构分部工程中就包括屋面安装工程即本案涉及的所有屋面双T板预制安装，而参与验收的一方即为佛明星公司，佛明星公司以行为表明对鑫鹏公司实际施工工程技术方案与工程质量的认可。佛明星公司认为主体结构分部工程质量验收不包括屋面双T板的安装工程依据不足，依法不能成立。2、下浮19%的问题。审理中，佛明星公司提供一份2014年8月7日工程报价汇总表一份。该表上显示的工程项目七项，合计金额49321411.25元。甲乙双方协商一致就列表内容19%确定合同价4000万元（肆仟万元），一次包干。佛明星公司以此表认为整个工程款应予以下浮19%结算双方之间的工程款项。首先，双方所签订的建设工程施工合同的时间是2014年8月16日，合同固定总价73000000元。2014年8月28日，鑫鹏公司向佛明星公司发承诺书一份，明确2014年8月16日签订的《建设工程施工合同》签约合同价格下调至40000000元固定总价，在双方所签合同及鑫鹏公司的承诺书上，合同均为固定总价，并无下浮约定。其次，2014年8月7日工程报价汇总表一份,系合同签订前，针对鑫鹏公司列表所列工程内容进行报价，双方进行协商达成的下浮19%后确定合同价款的意思表示，该列表所约定的下浮19%的内容不能约束2014年8月16日合同对价格条款固定价的约定，也不能约束承诺书所列固定价的内容。再者，审理中，经一审法院提请鉴定机构补充说明，鑫鹏公司已完工预算造价为33336485.82元中定额利润仅为950704.30元。如果佛明星公司抗辩成立，将对鑫鹏公司不利益，产生严重的利益失衡。故佛明星公司该抗辩依法也不能支持。3、佛明星公司提出的鉴定问题。佛明星公司分别于2015年10月16日向一审法院申请，要求对鑫鹏公司施工的屋面“自防水双T板及其屋面制作是否符合要求进行单项质量鉴定”。于2016年5月12日向一审法院申请要求：（1）对案涉工程已完成部分的工程质量包括自防水双T板施工工程质量是否符合国家规定的技术标准、要求和是否符合设计图纸的技术标准、要求进行司法鉴定。（2）申请对案涉工程项目未完成工程的造价进行司法鉴定。（3）申请对违约造成人工、材料、机械损失重新进行鉴定。一审法院经过听证、庭审未予准许。对于屋面自防水双T板的鉴定。基于上面在“屋面自防水双T板使用问题”中所阐述的理由，屋面双T板的变更使用、重新规划的技术方案均得到监理单位、设计单位、发包方的认可与同意，且施工的工程质量已经检验合格。故佛明星公司2015年10月16日向一审法院申请，要求对鑫鹏公司施工的屋面“自防水双T板及其屋面制作是否符合要求进行单项质量鉴定”。以及2016年5月12日向一审法院申请要求对案涉工程已完成部分的工程质量包括自防水双T板施工工程质量是否符合国家规定的技术标准、要求和是否符合设计图纸的技术标准进行司法鉴定的请求，依法难以成立，一审法院依法应当驳回。对于未完工工程造价的鉴定。双方在听证中均对鑫鹏公司以何年工程造价预算、费用定额的标准确定鑫鹏公司已完工工程量达成一致，一审法院委托相关鉴定机构后，鑫鹏公司已完工工程量得到确认。在此，再对案涉工程项目未完成工程进行造价鉴定，已无必要。同时，双方合同价格形式为总价合同即固定总价合同。在固定总价合同形式下，可采取的是未完成工程量占全部工程量占比，然后计算出已完成工程相应的工程量，而不是鉴定未完成工程的工程造价，再用固定价减去未完成工程部分的造价得到已完成工程的工程量。故佛明星公司该鉴定请求依法也不能成立，一审法院依法予以驳回。对于损失的重新鉴定。审理中，佛明星公司对一审法院委托南通万隆工程管理有限公司对鑫鹏公司可能形成的人工、材料、机械损失进行了工程造价鉴定，形成的鉴定损失合计2217994.35元提出了异议。首先，鉴定意见书是指在诉讼活动中，为查清案件事实，按照民事诉讼法的规定，由法院指派可聘请具有专门知识的人，运用科学技术原理方法，对与案件有关专门性问题进行科学认定、特定检验、综合分析作出的书面结论性意见。鉴定结论只是证据材料的一种，没有预定的证明力，不具有优先采信或必须采信的证据地位。其次，该鉴定意见书程序合法，从专业及相关定额的角度对鑫鹏公司的损失进行评判与分析，所得结论即损失数据可以作为一审法院认定具体数额时的重要参考，而不是唯一依据。再者，虽佛明星公司提出了不同意见，但未能提供具体事实与相关证据，为减少讼累，平衡双方利益，减少矛盾，对佛明星公司该项申请，一审法院也依法不予支持。债务应当清偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除江苏鑫鹏建设工程有限公司与江苏佛明星物流有限公司于2015年8月16日签订的《建设工程施工合同》。二、江苏佛明星物流有限公司给付江苏鑫鹏建设工程有限公司工程款33202241.7元。三、江苏佛明星物流有限公司赔偿江苏鑫鹏建设工程有限公司欠付工程款33202241.7元的孳息损失。其中以15500000元为本金从2015年2月4日起，以17202241.7元为本金从2015年9月11日起均按同期银行贷款利率标准计算至判决生效时止。四、江苏鑫鹏建设工程有限公司可在江苏佛明星物流有限公司欠付33202241.7元工程价款及该款的孳息损失范围内享有对该工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。五、江苏佛明星物流有限公司赔偿江苏鑫鹏建设工程有限公司人工、材料、机械等损失2000000元。上述第二、三、五项于判决生效后立即履行。六、驳回江苏鑫鹏建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费200680元，鉴定费用260000元，合计460680元，由江苏佛明星物流有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。南通万隆工程管理有限公司造价工程师滕翀剑、雍良到庭作证并接受质询。滕翀剑提供其本人身份证、建设工程造价工程师职业资格证书、注册证书原件，雍良提供建设工程造价工程师资格证书、注册证书原件。关于建设工程造价工程师证书以及在江苏省委托鉴定机构电子信息平台中均记载为“滕冲剑”的问题，滕翀剑陈述，由于其姓名中的“翀”为生僻字，在报名参加造价工程师考试以及发证时，报名系统的字库中并没有“翀”字，故以“冲”代替，但参加考试以及申请建设工程造价工程师使用的身份证中均为“滕翀剑”且不影响注册审核，江苏省委托鉴定机构电子信息平台上的姓名与造价工程师证书中的姓名一致，均为本人。本院经审查，滕翀剑身份证上的照片与建设工程造价工程师证书中的照片一致，且建设工程造价工程师证书上的出生年月等数字与身份证号码中的该部分一致，本院对滕翀剑的造价工程师资质予以确认。关于佛明星公司针对滕翀剑、雍良不具备专业安装造价注册时资质的问题。滕翀剑陈述，造价工程师分为土建和安装两个专业，其与雍良为土建专业，安装专业针对设备安装、电子电器安装等，本案中，其所作出鉴定报告针对工期延误和延迟付款产生的人财物等窝工损失，并非专业安装鉴定，故不需要具有安装资质。关于佛明星公司针对工人工资提出的问题。滕翀剑陈述，鑫鹏公司提供了工人工资支付的相关资料，但在鉴定过程中，鉴定人员对于被鉴定人提供的工人工资支付资料的真实性难以确定，按照鉴定管理，根据南通市发布的工人平均工资予以核算，而不是根据鑫鹏公司实际支付的工资予以核算，实际鉴定的人员工资要远低于鑫鹏公司提出的支付金额。至于工人工资计算到2015年12月30日的问题，因为该日为委托鉴定日，实际上，该项目的项目部人员和现场人员均按照监理施工计划批准，工程停工后，鑫鹏公司项目部以及部分现场人员留守，鑫鹏公司也确认停工后现场保安人数由4人减为两人。直至2016年鉴定人勘验现场时，该项目部依然有人在现场。对于本次鉴定，南通万隆工程管理有限公司于2016年3月23日发出征求意见稿，4月21日才出具鉴定报告，但在异议期间，佛明星公司并未就此提出反馈意见和资料，对于项目部的管理人员等按照监理部备案人员进行计算，付款日到委托鉴定日进行计算。针对南通万隆工程管理有限公司的质询意见，佛明星公司质证认为，1.鉴定人员资质有问题，赔偿损失也应当以实际发生为准，鉴定人并未穷尽手段对鑫鹏公司的损失予以调查，直接采用理论计算的方式，不充分不全面。2.对于管理人员人数以及留守期间，鉴定人仅根据监理单位的批准人数确定，没有到现场调查，对该鉴定意见真实性有异议。3.损失时间计算到2015年12月底，但鑫鹏公司2015年9月就提出解除合同，合同解除后应当将施工设备撤出现场，不再计算损失。4.一审法院没有让鉴定人员出庭作证接受质询，程序严重违法。鑫鹏公司质证认为，南通万隆工程管理有限公司所作出的鉴定意见程序合法，有关费用计算科学准确，佛明星公司对鉴定意见提出异议，但未能举证证明。关于留守人员工资的问题，鉴定机构只计算到2015年12月30日，但实际上双方合同解除后，相关工程至今没有移交，鑫鹏公司至今还有人留守善后，对南通万隆工程管理有限公司所作出的鉴定意见没有异议。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，南通万隆工程管理有限公司具有专业鉴定资质，鉴定人员滕翀剑、雍良均具有建设工程造价工程师职业资格证书，其出具的鉴定意见程序合法，亦于2016年3月23日发出征求意见稿，佛明星公司并未提出实质性异议。尽管一审期间，没有通知鉴定人出庭作证并接受质询，程序有所不当，但在二审期间，鉴定人出庭作证并接受质询，针对佛明星公司的异议，均作了较为合理的解释，佛明星公司有异议但未能提供证据证明。本院对南通万隆工程管理有限公司出具的鉴定意见合法性予以确认。一审期间，鉴定人未出庭作证接受质询，并未影响佛明星公司的实体权利。一审法院参考鉴定意见酌定200万元损失，有利于佛明星公司，鑫鹏公司亦无异议，本院予以支持。至于佛明星公司提出的其他异议，超出二审上诉请求的范围，且佛明星公司在二审期间，明确其上诉范围为上诉请求所涉事项，上诉费亦按照200万元为基数缴纳，故对于与上诉请求无关的事项，本院不予理涉。关于一审程序是否严重违法的问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十五条的规定，以下四种情形，可以认定属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：1.审判组织的组成不合法的；2.应当回避的审判人员未回避的；3.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；4.违法剥夺当事人辩论权利的。在一审期间，一审法院委托南通新江海建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，并于2016年4月20日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定预算造价为33960392.05元。后佛明星公司提出异议，南通新江海建设工程项目管理咨询有限公司进行了补充鉴定，经补充鉴定的预算造价调整为33336485.82元。后因报告中对于电费未予扣减，双方一致同意南通新江海建设工程补充审核，经核算确认，鑫鹏公司用电计价134244.12元，故鑫鹏公司工程款最终为33336485.82元－134244.12元=33202241.7元。佛明星公司对补充鉴定持有异议，但并未提出实质性的证据和补充资料，一审期间，鉴定人未到庭作证，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，且二审期间，佛明星公司仅在上诉理由中提出异议，并未在上诉请求中提出。关于佛明星公司已经支付的50万元，鑫鹏公司在二审期间予以认可，一审法院未予扣除，本院依法予以纠正。综上所述，佛明星公司的上诉请求除已支付50万元未扣除外，均不能成立；一审判决适用法律正确，但认定事实不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持如皋市人民法院（2015）皋民初字第0820号民事判决第一项、第五项。二、撤销如皋市人民法院（2015）皋民初字第0820号民事判决第六项。三、变更如皋市人民法院（2015）皋民初字第0820号民事判决第二项为：江苏佛明星物流有限公司给付江苏鑫鹏建设工程有限公司工程款32702241.7元。四、变更如皋市人民法院（2015）皋民初字第0820号民事判决第三项为：江苏佛明星物流有限公司赔偿江苏鑫鹏建设工程有限公司欠付工程款32702241.7元的孳息损失。其中以15500000元为本金从2015年2月4日起，以17202241.7元为本金从2015年9月11日起均按同期银行贷款利率标准计算至判决生效时止。五、变更如皋市人民法院（2015）皋民初字第0820号民事判决第四项为：江苏鑫鹏建设工程有限公司可在江苏佛明星物流有限公司欠付32702241.7元工程价款及该款的孳息损失范围内享有对该工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。上述第三、四项、如皋市人民法院（2015）皋民初字第0820号民事判决第五项于本判决生效后立即履行。六、驳回江苏鑫鹏建设工程有限公司其他诉讼请求。如果江苏佛明星物流有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200680元，鉴定费用260000元，合计460680元，由江苏佛明星物流有限公司负担。二审案件受理费22800元，由上诉人江苏佛明星物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 盛代理审判员 张峥嵘代理审判员 谷昔伟二〇一七年四月七日书 记 员 施惠惠 百度搜索“”