（2017）鄂01民终630号
裁判日期: 2017-04-07
公开日期: 2017-05-13
案件名称
余险、武汉市耐尔针织有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
余险,武汉市耐尔针织有限公司,陈素军
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终630号上诉人（原审原告）：余险。委托诉讼代理人：李磊，武汉大明法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：武汉市耐尔针织有限公司。住所地：武汉市江岸区中原大厦****房。法定代表人：倪亚星，该公司总经理。委托诉讼代理人：佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈素军。委托诉讼代理人：佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。上诉人余险因与上诉人武汉市耐尔针织有限公司、上诉人陈素军劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年2月28日公开开庭审理了本案，上诉人余险委托诉讼代理人李磊、上诉人武汉市耐尔针织有限公司（以下简称耐尔公司）和上诉人陈素军委托诉讼代理人佘运兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。余险上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判陈素军支付余险2009年2月至2016年3月期间被迫在个人窗口缴纳社会保险费用51427.23元，耐尔公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由陈素军、耐尔公司承担。事实和理由：2010年2月8日，余险入职耐尔公司从事销售员工作，武汉市武昌区超超袜店（以下简称武昌区超超袜店）与余险签订劳动合同，未缴纳社会保险。余险被迫在个人窗口缴纳社会保险。耐尔公司通过银行转账形式每月支付余险工资，余险月工资1700元。2016年3月31日耐尔公司无故解除余险劳动关系。一审认定社会保险损失时效适用法律错误。余险在职期间的社保损失是持续受到侵害，不适用一年时效。耐尔公司和陈素军上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法予以改判。事实和理由：一、一审判决陈素军支付余险2016年2月、3月未签订书面劳动合同二倍工资差额不符合法律规定。劳动合同法第八十二条针对的应当是首次订立劳动合同，没有明确将续签劳动合同问题包含在内。根据劳动争议案件司法解释（一）第十六条和原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定在未签订劳动合同情形下，劳动者仍在原单位工作，原单位未表示异议的，视为续订劳动合同，不应支付未签订劳动合同二倍工资。二、一审判决认定加班工资、法定休假日工资和未休年休假工资等的数额不当。一审判决月工资数额1700元含有300元社保补贴，在确定加班工资等计算基数时应予扣除。一审属劳动争议仲裁程序之后的民事诉讼程序，应适用民法通则第一百三十四条规定的诉讼时效，对超过两年期限即2014年3月之前劳动报酬不予支持。一审认定余险每周上班6天，陈素军已举证其每周至少休息1天，并没有违反劳动法第38条规定，一审判决认定余险每周超过标准工时2小时，应适用劳动法第44条规定乘以150%乘积系数，而不是200%。三、一审判决陈素军赔偿余险社保损失不当。余险在入职前已经办理社保，陈素军每月已随每月工资将社保补贴发放给余险。由余险自行续保，余险未自行续保而扩大其社保待遇损失，余险应承担相应责任。四、一审判决耐尔公司对陈素军债务承担连带责任明显不当。陈素军（武昌区超超袜店）无独立财务管理制度，但其财务没有与耐尔公司混同。陈素军（武昌区超超袜店）每月向耐尔公司报送销售账目，耐尔公司进行审核，并按其销售额结算利润，陈素军（武昌区超超袜店）财务虽由耐尔公司核算和管理，但其对自己营业利润自主支配，并自负盈亏，与耐尔公司是各自独立经营主体。耐尔公司虽向余险发放工资，但没有对其进行实际管理。余险向一审法院起诉，请求判令陈素军和耐尔公司：1、支付余险未签订书面劳动合同双倍工资差额17600元；2、支付余险未休年休假工资6620元；3、支付余险法定节假日加班工资14565元；4、支付余险休息日加班工资42372元；5、支付余险被迫在个人窗口缴纳社会保险费用51427.23元。武昌区超超袜店经营者陈素军对上述支付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2010年2月1日，余险入职武昌区超超袜店，劳动合同约定每月20日前支付工资，双方约定由武昌区超超袜店给予余险社保补贴，由余险自行缴纳社会保险。余险在南湖都会的店面从事销售工作直至2016年3月31日。此期间，双方续签了两次固定期限劳动合同，合同期限至2015年12月31日止。余险在武昌区超超袜店工作超过6年，不足6年半。劳动关系存续期间，该店未为余险缴纳社会保险。2015年3月至2015年6月期间，余险每月缴纳基本养老保险716.60元、医疗保险缴纳基数为3860.90元；自2015年7月始，基本养老保险808.32元、医疗保险缴纳基数为4331.60元。武汉市用人单位为35岁至45岁职工缴纳的医疗保险费中，划入职工个人医疗帐户的比例为缴费基数的1.4%。武昌区超超袜店的员工采取轮班制，每人一周休息一天，每日轮一班，（每日三班，其中早班9:00-14:00，晚班14:00-21:00，午班11:00-20:00）。耐尔公司系武昌区超超袜店的供货方，双方通过耐尔公司法定代表人倪亚星名下的账户进行结算，具体方式为：武昌区超超袜店的销售收入直接汇入倪亚星账户并由其每月向武昌区超超袜店的员工支付工资，剩余款项在扣除货款后返还给武昌区超超袜店。余险以1700元的月均工资标准主张自己的诉求，耐尔公司和陈素军认为应当从实发工资数额中扣除社保补贴300元，但其并未提供证据证实每月实发数额中包含了300元社保补贴，故对上述抗辩意见不予支持。2016年3月9日，余险以耐尔公司为被申请人提出仲裁申请。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月10日作出仲裁裁决书，以余险系在个体工商户武昌区超超袜店而非耐尔公司从事销售工作为由驳回了余险的全部仲裁请求。余险不服仲裁裁决，将耐尔公司及武昌区超超袜店诉至一审法院。武昌区超超袜店系个体工商户，经营者为陈素军，现已注销。一审法院认为：武昌区超超袜店已提交双方签订的书面劳动合同，故余险主张2015年12月31日之前未签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额的诉讼请求，无事实依据，不予支持，但武昌区超超袜店未与余险续签2016年度的书面劳动合同，余险有权主张2016年度工作时间超过一个月部分的双倍工资差额，即2016年2月份、3月份的双倍工资差额3400元（1700元×2个月）。余险以耐尔公司法定代表人倪亚星名下的账户向其发放工资为由主张自己的用人单位系耐尔公司，但其实际工作处所、工作内容均由与之签订书面劳动合同的个体工商户即武昌区超超袜店予以安排，故对余险称其用人单位系耐尔公司的诉讼意见，与事实不符，不予支持。但武昌区超超袜店并无独立的财务管理制度，耐尔公司作为其供货方，负责对其发货、账目核算、为员工代发工资、利润结算，耐尔公司虽非与余险直接签订劳动合同的用人单位，但其直接对余险所在的武昌区超超袜店直接管理，并按照工作量等情况向余险发放工资，其对余险进行了实际管理，理应对武昌区超超袜店对于余险承担的各项责任负连带责任。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。在劳动关系存续期间，武昌区超超袜店未安排余险休年休假，也未支付年休假工资，余险有权主张其支付未休年休假工资。自2010年2月入职，余险自2011年至2015年度每年可享受5天带薪年休假，2016年1月至3月可享受的年休假为1天（3个月÷12个月×5天=1.25天，不足1天部分不支付年休假工资），故武昌区超超袜店在扣除正常工作时间工资后还应向余险支付2011年至2016年度未休年休假工资4064元（1700元/月÷21.75天/月×200%×26天）。武昌区超超袜店实行每日三班制，其中，早班9:00-14:00，晚班14:00-21:00，午班11:00-20:00，即每班时间分别为5小时、7小时、9小时，余险每周上班6天，每天轮1班。因双方均未举证证明余险每天实际上班时间，按照三班时间平均数来认定余险每日上班时间为7小时，进而以此认定余险每周上班时间为42小时。对于每周超出40小时的2个小时（每月8小时）的工作时间，余险有权按照正常工作时间的工资标准的200%主张双休日加班工资。一审按照2010年2月1日至2016年3月31日期间共计272周（除去每年国庆假期、春节假期、元旦、清明节、端午节、中秋节、劳动节所在的星期）来酌定武昌区超超袜店应支付的双休日加班工资为12148元（1700元/月÷21.75天/月÷7小时×200%×2小时/周×272周）、并以上述法定节假日天数酌定余险在职期间法定节假日加班工资为16179元（1700元/月÷21.75天/月×300%×69天），因其仅主张了14565元，属于当事人处分权利的行为，应予准许。陈素军辩称已向其足额支付各项加班费，但其并未提供相应的证据佐证，故对其上述抗辩意见，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。余险在2016年3月份终止劳动关系后即向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会就劳动关系存续期间的加班费、年休假工资等诉求提出仲裁申请，于法有据，故对耐尔公司及武昌区超超袜店针对劳动报酬提出的时效抗辩不予支持。陈素军对余险主张的社会保险损失提出仲裁时效抗辩，其抗辩理由符合法律规定，予以支持。余险于2016年3月申请仲裁主张权利，因此其主张的2015年3月之前的社会保险损失已超过仲裁时效，不予支持。一审法院以余险提交的社保缴费明细查询单核算2015年3月至2016年1月（余险未提交2016年2月、3月）期间基本医疗保险账户划入统筹损失641元（4331.6元/月×1.4%×7个月+3860.90元/月×1.4%×4个月）、基本养老保险费损失8525元（808.32元/月×7个月+716.6元/月×4个月）。因武昌区超超袜店现已停止经营且已注销，其权利义务由其经营者陈素军承接，上述理应由武昌区超超袜店承担的支付义务均由陈素军承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险2016年2月、3月未签订书面劳动合同二倍工资差额3400元；二、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险未休年休假工资4064元；三、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险双休日加班工资12148元；四、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险法定节假日加班工资14565元；五、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险基本医疗保险账户划入统筹损失641元、养老保险损失8525元；六、耐尔公司对陈素军承担的上述第一、二、三、四、五项支付义务负连带责任；七、驳回余险其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。余险和陈素军、耐尔公司二审均未提交新证据。二审另查明：余险在武昌区超超袜店工作期间，自行在个人窗口缴纳社会保险费用51427.23元。本院认定一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于社保损失。余险2010年2月1日入职，2016年3月31日武昌区超超袜店解除余险劳动关系。余险在武昌区超超袜店工作期间，武昌区超超袜店未为余险缴纳社保，余险自行在个人窗口缴纳社会保险费用51427.23元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案应从武昌区超超袜店解除余险劳动关系之日为劳动争议发生之日，即2016年3月31日起开始计算仲裁时效，武昌区超超袜店应支付余险自行缴纳社保损失51427.23元。一审认定余险2015年3月之前的社会保险损失超过仲裁时效有误，应予纠正。余险上诉主张武昌区超超袜店支付社保损失51427.23元的理由成立，本院予以支持。陈素军上诉主张不支付余险社保损失的理由不能成立，本院对其该项请求不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资。武昌区超超袜店与余险签订劳动合同期限至2015年12月31日止。2016年1月至2016年3月31日之间未再签订劳动合同，一审判令陈素军支付2016年2月、3月未签订劳动合同二倍工资差额符合法律规定，应予维持。陈素军主张不支付未签订劳动合同二倍工资理由不能成立。关于工资基数。陈素军和耐尔公司主张余险每月工资包含300元社保补贴，在计算加班工资，法定休假日和未休年休假工资时数额不当，确定余险工资基数时应予扣除。陈素军提供的工资单是其单方制作，没有余险签字应予认可，且余险对工资单真实性有异议。因此，陈素军主张余险每月工资包含300元社保补贴的理由不能成立。一审计算加班工资，法定休假日和未休年休假工资时数额以余险每月工资1700元为基数并无不妥。关于加班工资的计算标准。一审根据余险实际工作时间综合计算每周超出40小时的2个小时认定为加班时间，结合余险每周休息一天的事实，按照双休加班工资的计算方法符合客观事实，本院对一审加班工资的判项予以维持。陈素军的该项上诉理由不能成立。关于耐尔公司是否对武昌区超超袜店债务承担连带责任。武昌区超超袜店财务由耐尔公司核算和管理，耐尔公司发放余险的工资，对余险进行管理，一审判令耐尔公司对武昌区超超袜店的债务承担连带责任，并无不妥，应予维持。综上，余险上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。陈素军与耐尔公司的上诉理由，均缺乏事实依据和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3574号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：“一、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险2016年2月、3月未签订书面劳动合同二倍工资差额3400元；二、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险未休年休假工资4064元；三、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险双休日加班工资12148元；四、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险法定节假日加班工资14565元”；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3574号民事判决第五项、第六项、第七项，即：“五、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险基本医疗保险账户划入统筹损失641元、养老保险损失8525元；六、武汉市耐尔针织有限公司对陈素军承担的上述第一、二、三、四、五项支付义务负连带责任；七、驳回余险其他诉讼请求”；三、陈素军于判决生效之日起十日内支付给余险个人窗口缴纳社会保险费用51427.23元；四、武汉市耐尔针织有限公司对陈素军承担的上述第一、三项支付义务负连带责任；五、驳回余险其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院已予以免收。二审案件受理费10元，由陈素军和武汉市耐尔针织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马海波审判员 廖艳平审判员 陶 歆二○二○一七年四月七日书记员 章 雯 更多数据：搜索“”来源：