（2016）沪01民终13750号

裁判日期: 2017-04-07

公开日期: 2017-05-02

案件名称

上海申馨市场营销服务有限公司诉商清华劳动合同纠纷一案二审民事判决书

法院

上海市第一中级人民法院

所属地区

上海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

上海申馨市场营销服务有限公司,商清华,上海雀巢产品服务有限公司,上海申馨人力资源外包服务有限公司

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

上海市第一中级人民法院民事判决书（2016）沪01民终13750号上诉人（原审被告）：上海申馨市场营销服务有限公司，住所地上海市虹口区四平路773号107室。法定代表人：黄建国，经理。委托诉讼代理人：葛嘉琴，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：商清华，女，1971年2月15日生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：王寒，上海市嘉诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁有为，上海市嘉诚律师事务所律师。原审被告:上海雀巢产品服务有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区云桥路355号。法定代表人张国华（CHEUNGKWOKWAH）。原审第三人:上海申馨人力资源外包服务有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路1号16楼。法定代表人：白冰青。上诉人上海申馨市场营销服务有限公司（以下简称申馨营销公司）因与被上诉人商清华、原审被告上海雀巢产品服务有限公司（以下简称雀巢公司）、原审第三人上海申馨人力资源外包服务有限公司（以下简称申馨外服公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初27133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申馨营销公司上诉请求：撤销原审第三项、第四项判决，依法改判无需支付违法终止劳动合同赔偿金27,207元；无需支付加班费差额2,641.04元。事实和理由：商清华系2013年8月1日进入公司工作，双方因出现劳动合同终止的情形，而非违法解除。且其已足额支付加班工资。商清华辩称，原审认定的加班时间和加班计算是正确的。双方合同是2016年12月31日到期，不是完成一定工作时间为终止的，所有终止行为是违法的。故不同意申馨营销公司的上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。原审被告雀巢公司和原审第三人申馨外服公司均未作答辩。商清华向原审法院起诉请求：1、申馨营销公司支付2013年11月20日至2015年11月6日平时、国定节假日加班费人民币76,085元；2、申馨营销公司支付2015年度未休年休假工资1,201元；3、申馨营销公司支付办理健康证费用150元；4、申馨营销公司支付违法终止劳动合同赔偿金32,640元；5、雀巢公司对上述4项请求承担连带责任。原审法院认定事实：商清华于2011年9月13日与雀巢外服公司签订劳动合同，期限自2011年9月8日至工作任务完成时终止，工作岗位为促销员，每月工资为1,305元，商清华的工作岗位实行综合计算工时工作制。2013年8月1日、2014年1月1日商清华与申馨营销公司分别签订期限分别自2013年8月1日、2014年1月1日至工作任务完成时终止的劳动合同，约定商清华担任产品顾问，工作地点为上海各类商场、超市等类型的工作场所，每月工资按原劳动报酬待遇执行，并约定申馨营销公司根据业务需要安排商清华加班或商清华申请并经其主管书面批准同意加班的，申馨营销公司按国家或地方的规定安排商清华调休或支付相应的加班工资。且约定基于申馨营销公司与雀巢公司签订的服务合同，商清华代表申馨营销公司为客户提供服务并不意味商清华与客户之间存在任何雇佣或用工关系。2015年11月6日，申馨营销公司以“您于2011年9月与本公司签订以完成一定任务为期限的劳动合同，现因出现了劳动合同终止的情形”为由通知商清华当日终止劳动合同。商清华于2015年11月19日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,2016年1月7日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会依法追加申馨外服公司为申馨外服公司参加诉讼,商清华要求：1、申馨营销公司支付2015年10月1日至11月6日的工资4,014元，雀巢公司承担连带责任；2、申馨营销公司支付2013年11月7日至2015年11月6日加班费76,085元，雀巢公司承担连带责任；3、申馨营销公司支付2015年4天未休年休假工资1,201元，雀巢公司承担连带责任；4、申馨营销公司支付办理健康证费用150元，雀巢公司承担连带责任；5、申馨营销公司支付违法终止劳动合同赔偿金32,640元，雀巢公司承担连带责任。2016年3月3日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决:（一）申馨营销公司支付商清华2015年度4天未休年休假折薪1,021.41元；（二）申馨营销公司支付违法终止劳动合同赔偿金29,373.30元；（三）申馨营销公司支付办理健康证费用150元；（四）商清华的其余请求，不予支持。商清华与申馨营销公司均不服裁决，分别诉至原审法院。原审法院另认定，商清华每月基本工资1,631元，2015年9月起调整为2,000元，商清华每月工资收入中除基本工资外，另有金额不等的奖金、加班工资及工龄补贴；商清华自2011年9月8日起在A店工作，2015年4月1日起在XX店工作。A店营业时间为7:30至22:30，XX店营业时间为7:00至22:30。2015年8月始，申馨营销公司对员工实行手机APP考勤。原审法院再认定，申馨营销公司经上海市虹口区人力资源和社会保障局审批同意自2013年8月11日至2016年8月10日期间促销员、产品顾问、理货员、营业员、保洁员等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。原审审理中，双方确认商清华终止劳动合同前12个月的月平均工资为3,023元，商清华确认按3,023元/月为基数主张其2015年4天未休年休假工资及违法终止劳动合同赔偿金。有关本案争议事实，商清华提供如下证据：1、商清华与案外人广州XX有限公司签订的劳动合同2份，证明商清华自2011年1月4日担任促销员，在申馨营销公司入职时间应为2011年1月4日；2、家乐福超市供应商驻场促销员证，证明商清华被派遣至家乐福超市为申馨营销公司促销产品；3、手机截屏照片，证明申馨营销公司自2015年8月起其通过手机APP对员工实行考勤；4、商清华与公司姓苏督导的微信截屏，证明商清华存在加班事实；5、证人范某于2015年11月26日出具证词，证明商清华入职时间为2011年1月4日，商清华在职期间存在加班事实。申馨营销公司提供如下证据：1、服务合同1份，证明申馨营销公司自2013年8月起承接雀巢公司的产品咨询顾问工作；2、2015年8月至2015年11月考勤表及部分GPS定位截屏打印件，证明商清华上班时间是7:30至22:00，商清华实际打卡时间与上班时间有出入，存在未到岗及在岗打卡的情况；3、2013年11月至2015年10月工资明细，证明商清华每月工资发放情况；4、范某劳动合同，证明证人范某与商清华参与不同项目工作，其不能证明商清华实际上班情况。经质证，申馨营销公司对商清华提供的证据1的真实性有异议，表示合同主体不是申馨营销公司及关联企业，与本案无关联；对证据2表示无法确认，认可商清华离职前在XX店担任产品顾问，系申馨营销公司员工，对证据3至6的真实性有异议，确认2015年8月始公司采用手机APP考勤制度，商清华提供的APP截屏照片的真实性无法确认，也无法确认微信号为公司员工以及微信内容。因证据1系商清华与案外人签订的劳动合同，商清华未提供其他证据予以印证，原审法院不予确认，且该证据不能达到商清华在申馨营销公司的工作年限自2011年1月4日起算的证明目的。因证据2未加盖申馨营销公司及申馨外服公司的公章或印章，原审法院不予确认。因证据3、4不具有证据形式要件，且无法确认微信聊天成员及聊天内容，原审法院不予确认。因证人范某未庭作证，原审法院对证据5不予确认。商清华对申馨营销公司提供的证据1至3的真实性有异议，但对考勤表上记载的到岗、离岗时间予以认可，对考勤表上记载的到岗、离岗GPS误差不予认可，但确认存在未到岗打卡及在岗打卡情况，表示其上班时间是7:00，下班时间是23:00，其下班考勤时间在11点之前，是怕忘记打卡而提前考勤，上班超过7：00打卡是因为有时信号不好，需要换个地方才能登录。确认申馨营销公司每月以银行转账方式支付工资，并发短信告知员工，但表示2014年11月、2015年1月、4月其没有收到短信通知，2014年9月、12月、2015年2月短信通知内容与工资单有出入。因证据1与商清华和申馨营销公司劳动合同中约定的内容相印证，商清华虽否认，但未提供反驳证据，故原审法院予以确认。因证据2系申馨营销公司单方面制作，部分GPS定位截屏打印件不具有证据的形式要件，原审法院不予确认。因证据4系申馨营销公司与案外人签订的劳动合同，与本案无涉，原审法院不予确认。对证据3的认定，将在原审法院认为部分予以阐述。经查，根据申馨营销公司提供的2013年11月至2015年10月商清华工资明细记载，申馨营销公司每月支付商清华加班工资分别为2013年11月、12月、2014年3月、7月、8月、2014年11月至2015年1月、3月至6月各504元，2014年1月、2015年2月各729元、2014年2月、4月至6月、9月至10月各617元，2015年8月504.20元，2015年9月971.72元、10月1,032.07元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。申馨营销公司于2015年11月6日以出现劳动合同终止情形为由通知商清华终止劳动合同，但其未就劳动合同终止情形客观存在提供证据予以证明，申馨营销公司终止劳动合同之行为应属违法终止。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于商清华的工作年限问题。商清华主张其自2011年1月4日起在申馨营销公司工作，工作年限应当自2011年1月4日起连续计算，该主张遭申馨营销公司否认，申馨营销公司表示商清华于2011年9月8日与申馨外服公司签订劳动合同，由申馨外服公司派遣至其处工作，工作年限应当自2011年9月8日起算。因商清华提供的劳动合同是与案外人签订的，商清华未能提供其由案外人派遣至申馨营销公司工作，实际为申馨营销公司提供劳动的相关证据，故商清华关于自2011年1月4日起算工作年限之主张，原审法院难以采纳。原审采纳申馨营销公司之主张，确认商清华在申馨营销公司处工作年限自2011年9月8日起算。原审庭审中，商清华及申馨营销公司均确认商清华终止劳动合同前12个月的月平均工资为3,023元，则申馨营销公司应支付商清华违法终止劳动合同赔偿金27,207元。商清华及申馨营销公司均确认商清华2015年4天年休假未休，则申馨营销公司应支付2015年4天未休年休假工资1,112元。基于申馨营销公司对仲裁裁决其支付办理健康证费用150元不持异议，原审对该裁决主项予以确认。关于商清华的工作时间问题。商清华自2011年9月8日起在家乐福超市为申馨营销公司工作。2015年4月前商清华在A店工作。商清华主张其做一休一，工作时间为7:00至23:00，扣除2小时的吃饭时间，一天工作14小时，申馨营销公司主张商清华做一休一，工作时间是7:30至22：00，扣除2小时的吃饭时间，一天工作12.5小时。另，商清华主张2015年8月前公司对员工实行上网考勤，该主张遭申馨营销公司否认，申馨营销公司表示2015年8月前未实行打卡考勤制度，其根据商清华的工作时间按每月超时约36小时标准支付商清华加班费，因商清华未提供有效证明申馨营销公司实行打卡考勤制度，商清华上述之主张，原审法院难以采信。2015年8月始公司对员工实行手机APP考勤，通过手机定位进行打卡考勤。申馨营销公司主张因商清华存在未到岗及离岗后再打卡之情形，考勤记录上记载的到岗、离岗时间并不能真实反映商清华上、下班时间，因商清华主张的工作时间与实际打卡时间有出入，且商清华亦确认存在下班回家后再打卡的情况，故原审法院难以按考勤记录记载的上岗、离岗时间来确认商清华工作时间。基于双方对商清华的工作时间各执一词，但均未提供有效证据证明，故原审法院按照商清华工作场所家乐福超市联洋店、新里程店的营业时间确定商清华的工作时间，A店营业时间为7:30至22:30，XX店营业时间为7:00至22:30。由此，原审法院认定2015年4月前商清华做一休一，工作时间为7:30至22:30，扣除2小时的吃饭时间，一天工作13小时，2015年4月起商清华做一休一，工作时间为7:00至22:30，扣除2小时的吃饭时间，一天工作13.5小时。关于平时、国定节假日加班问题。商清华主张除其正常工作超时外，其每月有2天的工作时间是7:00至次日7:30，扣除2小时的吃饭时间，工作时间为22.5小时，另每月休息日有2次开会，每次4小时，存在加班事实，该主张遭申馨营销公司否认，申馨营销公司表示双方合同约定公司根据业务需要安排商清华加班或商清华申请并经其主管书面批准同意加班的，公司根据相关规定安排商清华补休或支付加班工资，商清华在职期间，申馨营销公司从未安排商清华每月2天延时至次日7：30，也不存在每月休息日开会2次之事实，因商清华未提供有效证据证明申馨营销公司安排其加班或其向申馨营销公司申请并经同意的相关证据，故商清华该主张，原审法院难以采信。根据商清华做一休一及一天工作的时间，原审法院确认2013年11月20日至2015年11月6日期间平时加班678.5小时、国定节假日加班158小时。关于加班工资支付问题。申馨营销公司主张其每月按约超时36小时，2015年8月按1,361元/月工资标准，2015年8月始按2,000元/月工资标准支付商清华加班工资，公司每月通过手机短信方式发送员工工资明细，商清华应知晓其每月工资构成，商清华从未提出异议。商清华对2014年9月之前的应付工资总额予以认可，主张2014年9月起除2014年11月、2015年1月、4月外，每月均会收到申馨营销公司通过手机发送的工资明细短信，但其中2014年9月、12月、2015年2月仅有工资总额及扣除社保个人承担部分的构成内容，其余月份与公司提供的工资明细构成内容一致。原审法院认为，商清华每月基本工资1,631元，2015年9月起调整为2,000元，商清华每月工资收入中除基本工资外，另有金额不等的奖金、加班工资及工龄补贴。根据商清华确认的每月工资总额及部分月份的工资明细，结合商清华的每月工资构成，申馨营销公司主张每月支付加班费的数额具有较高的可信度，原审法院对申馨营销公司提交的2013年11月至2015年10月工资明细的真实性予以确认。商清华以其部分月份未收到短信及收到部分月份的短信内容仅有工资总额为由否认公司支付加班工资的金额，原审法院难以认可。综上，原审酌定2013年11月20日至2015年10日31日期间已支付加班工资13,215元。根据相关规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。2013年11月20日至2015年11月6日期间，商清华存在延时加班678.5小时、国定节假日加班158小时，申馨营销公司应支付商清华该期间的延时加班工资、国定节假日加班工资15,856.04元，扣除已支付加班费13,215元，申馨营销公司还应支付商清华2013年11月20日至2015年11月6日期间加班费差额2,641.04元。本案商清华与申馨营销公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，申馨营销公司提供其与雀巢公司签订的服务合同，主张其与雀巢公司系业务承包关系，商清华虽对申馨营销公司提供的服务合同的真实性有异议，但未能提供反驳证据，而双方劳动合同中明确约定基于申馨营销公司与雀巢公司签订的服务合同，商清华代表申馨营销公司为客户雀巢公司提供服务，并不意味商清华与客户之间存在雇佣或用工关系，商清华亦无证据证明申馨营销公司与雀巢公司之间系劳务派遣关系，雀巢公司为其用工单位，商清华主张雀巢公司为其用工单位，要求雀巢公司对申馨营销公司支付款项承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。雀巢公司、申馨外服公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃应诉抗辩权利，应依法承担因此而产生的法律后果。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2016年10月10日判决如下：一、上海申馨市场营销服务有限公司于判决生效之日起五日内支付商清华办理健康证费用150元；二、上海申馨市场营销服务有限公司于判决生效之日起五日内支付商清华2015年度4天未休年休假工资1,112元；三、上海申馨市场营销服务有限公司于判决生效之日起五日内支付商清华违法终止劳动合同赔偿金27,207元；四、上海申馨市场营销服务有限公司于判决生效之日起五日内支付商清华2013年11月20日至2015年11月6日期间加班费差额2,641.04元;五、驳回商清华的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院经审理查明，商清华于2011年9月13日与申馨外服公司签订劳动合同。原审认定其余事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，申馨营销公司于2015年8月按1631元/月，9月按2000元/月工资标准支付商清华加班工资。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，申馨营销公司于2015年11月6日以出现劳动合同终止情形为由通知商清华终止劳动合同，但其未就劳动合同终止的事由提供证据予以证明，故申馨营销公司终止劳动合同的行为应属违法终止，申馨营销公司依法应向商清华支付违法终止劳动合同赔偿金。申馨营销公司要求不支付违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。经查，商清华每月基本工资1,631元，2015年9月起调整为2,000元，商清华每月工资收入中除基本工资外，另有金额不等的奖金、加班工资及工龄补贴。根据商清华确认的每月工资总额及部分月份的工资明细，结合商清华的每月工资构成，申馨营销公司主张每月支付加班费的数额具有较高的可信度，原审法院确认申馨营销公司提交的2013年11月至2015年10月工资明细的真实性，并酌定2013年11月20日至2015年10日31日期间已支付加班工资13,215元，并无不妥。2013年11月20日至2015年11月6日期间，商清华存在延时加班678.5小时、国定节假日加班158小时，申馨营销公司应支付商清华该期间的延时加班工资、国定节假日加班工资15,856.04元，扣除已支付加班费13,215元，申馨营销公司还应支付商清华2013年11月20日至2015年11月6日期间加班费差额2,641.04元。申馨营销公司要求不支付加班费差额的上诉请求，本院不予支持。综上所述，申馨营销公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海申馨市场营销服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　王剑平审判员　　顾慧萍审判员　　李伟林二〇一七年四月七日书记员　　强　斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 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