（2017）青01民终136号

裁判日期: 2017-04-07

公开日期: 2017-05-24

案件名称

张报与西宁青瑞餐饮有限公司劳动争议案二审民事判决书

法院

青海省西宁市中级人民法院

所属地区

青海省西宁市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张报,西宁青瑞餐饮有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2017）青01民终136号上诉人(原审原告)：张报，男，汉族，1980年8月10日出生,住山东省平原县委托诉讼代理人：李姝婧，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西宁青瑞餐饮有限公司（统一社会信用代码：91630104091612079Q），住所地：青海省西宁市城西区法定代表人：吴寅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙生宏、夏国武，青海西海律师事务所律师。上诉人张报因与上诉人西宁青瑞餐饮有限公司（以下简称：青瑞公司）劳动争议一案，不服西宁市城西区人民法院(2016)青0104民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理，上诉人张报的委托诉讼代理人李姝婧、上诉人青瑞公司的委托诉讼代理人孙生宏、夏国武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张报的上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.判令青瑞公司向张报支付2013年7月29日至2016年5月31日期间的加班费455063.4元；2.判令青瑞公司向张报支付经济补偿金27000元；3.判令青瑞公司向张报支付带薪年休假工资6206.85元；4.判令青瑞公司��张报支付双倍工资99000元（2015年6月至2016年4月期间）；5.本案一二审诉讼费由青瑞公司负担。事实和理由：一审法院对加班及带薪年休假认定错误，张报在青瑞公司工作期间长期加班从未享受带薪年休假待遇，其提交的《协议书》明确约定了李宗来作为厨师长负责后厨人员的招聘、后厨人员的考勤及工资发放，青瑞公司也认可李宗来负责后厨的人员招聘、员工考勤、工资发放情况，张报提交的由李宗来负责制作的员工考勤表以及青瑞公司员工上下班打卡记录足以证明其在青瑞公司工作期间存在加班事实。张报在青瑞公司工作期间从未享受带薪年休假待遇，青瑞公司作为用工单位未提交任何证据证明其已经享受了带薪年休假待遇或者其按照法律规定不应享受带薪年休假待遇，该问题的举证责任应由青瑞公司承担，否则就应承担不利后果，青瑞公司应当向张报支付加班费及带薪年休假工资。一审法院认定张报的工资标准为3478元与事实不符，在李宗来与青瑞公司签订的《协议书》中明确约定12个人一个月的工资总额为108000元，李宗来收到青瑞公司支付的工资按照每人9000元的标准向后厨员工发放，张报的工资标准并非无法确定而是每月9000元，故一审确定的经济补偿金数额有误。劳动者与用人单位非初次建立劳动关系，劳动关系延续未及时续订劳动合同的用人单位除应当与劳动者续订劳动合同外，还应自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付双倍工资最长可达12个月，故张报主张的双倍工资应予支持。青瑞公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张报的各项诉讼请求。事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系事实不清，证据不足，青瑞公司把禾田居酒店的后厨工作劳务承包给李宗来，并由其负责��排和管理，每月的费用由青瑞公司支付给李宗来，再由李宗来把该笔费用分配给其他11人和其本人，据此，青瑞公司只与张报存在合同上的劳务承包关系，而青瑞公司与张报之间不存在管理与被管理的关系，双方之间不存在用工关系，双方之间也无事实劳动关系，青瑞公司与张报签订劳动合同仅是为了办理健康证，双方没有实际履行，故青瑞公司与张报之间不存在劳动关系，因此一审法院适用劳动合同法处理本案错误。张报等人随同李宗来一起离开青瑞公司，一审判决青瑞公司向张报给付经济补偿金错误。张报向法院起诉已经超过了劳动争议调解仲裁法规定的期限，仲裁裁决书已经发生法律效力，故请求驳回张报的全部诉讼请求。针对青瑞公司的上诉，张报辩称：张报与青瑞公司存在劳动关系，青瑞公司未缴纳社会保险费，理应支付经济补偿金，一审法��认定支付经济补偿金正确，但计算数额错误。根据民诉法规定张报于2016年8月5日签收仲裁裁决书，8月20日到期时恰逢双休，顺延至8月22日，故起诉并未超过时效。针对张报的上诉，青瑞公司辩称：青瑞公司和张报之间不存在劳动关系，根据双方签订的《协议书》，青瑞公司与张报之间不存在管理与被管理的关系，双方没有用工关系，更不存在劳动关系，一审判决青瑞公司支付张报经济补偿金无事实和法律依据。张报一审时的诉讼请求：1.判令青瑞公司向张报支付2013年7月29日至2016年5月31日期间工作日、节假日、周末的加班费共计455063.4元；2.青瑞公司向张报补缴2013年7月29日至2016年5月31日期间的社会保险；3.青瑞公司向张报支付经济补偿金27000元；4.青瑞公司向张报支付带薪年休假工资6206.85元；5.青瑞公司向张报支付双倍工资99000元（2015年6月至2016��4月期间）；6.本案诉讼费由青瑞公司负担。一审法院查明:2013年8月3日，李宗来作为乙方与作为甲方的青海电研科技有限责任公司禾田餐饮分公司签订一份《协议书》，约定：“1.自2013年7月28日至2014年7月28日，由李宗来管理禾田居酒店的后厨工作；2.由山东调本店的厨师12人，其中管理人员1人，炒锅5人、凉菜1人，面点1人，砧板4人，工资总额每月108000元；3.山东籍厨师每年享受探亲补助（火车卧铺票补助）；4.乙方在工作中严格控制成本（毛利率要达到60%以上），杜绝浪费，造成损失要照价赔偿；5.乙方要严格管理后厨的消毒、防疫卫生工作，确保在卫生食品部门及防疫部门来安全检查时不出现任何问题；6.甲方积极配合乙方的管理工作，并保证每月工资按时发放，不得拖欠；7.乙方要制定后厨各部门的工作责任制度，并负责监督执行；8.工作期满后，��方根据实际经营情况，续签服务合同；9.乙方12人的吃、住由甲方负责；10.如发生菜品质量问题，遇客人退菜三次以上，甲方有权要求乙方更换厨师并赔偿损失；11.双方解除合同需提前30日通知对方，若甲方提前解除合同，要向乙方发放一月工资；若乙方提前解除合同，则甲方扣除乙方一月工资。”2014年3月11日，青海电研科技有限责任公司禾田餐饮分公司更名为青瑞公司，李宗来又与青瑞公司分别于2014年9月22日、2015年9月1日签订两份《协议书》，内容与之前的《协议书》基本相同，仅对原协议书中第三条的探亲制度作了细化约定。李宗来根据《协议书》的约定，负责招聘了包括张报在内的其他11名山东籍后厨工作人员，并对后厨进行管理，工资按协议约定的工资总额按月由青瑞公司通过银行转账的方式支付到李宗来个人账户中，再由李宗来对山东籍后厨人员发放工��。张报于2013年7月29日进入青瑞公司，2014年5月1日，张报与青瑞公司签订为期一年的《劳动合同书》，就相关劳动合同内容作了约定，其中劳动报酬一项为空白。2016年5月底李宗来从青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与其他包括张报在内的山东籍后厨工作人员离开青瑞公司，对离开的原因张报称系青瑞公司通知解除，青瑞公司称系山东籍后厨工作人员集体辞职，但均未提供相关证据予以证明。2016年6月20日，张报向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求青瑞公司支付加班费、带薪年休假工资、经济补偿金，补缴社会保险、支付双倍工资。该委于2016年8月3日作出仲裁裁决，驳回了张报全部仲裁请求。青瑞公司后厨的考勤由李宗来负责，在双方提交的由李宗来签字的部分考勤表及月考勤统计表中对休息时间、加班情况进行了记载。双方还提交了部分��瑞公司后厨人员的工资表，该工资表中记载的山东籍后厨人员每月出勤天数均为30日或空白，与双方提交的考勤表并不相符，工资表显示后厨山东籍人员的工资签字人均为李宗来。另，张报提交的员工上下班打卡记录即考勤记录表显示，青瑞公司对员工采取并不固定的上班时间，上、下午之间有休息时间。张报向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，该委于2016年8月3日向张报邮寄送达仲裁裁决书，张报于2016年8月5日签收。一审法院认为，本案主要争议的焦点为张报与青瑞公司之间是否存在劳动关系的问题。张报是青瑞公司后厨承包人即该系列案另一当事人李宗来负责招聘的山东籍后厨工作人员。从李宗来与青瑞公司签订的《协议书》约定的内容来看，管理方式为由乙方（李宗来）管理酒店的后厨工作，管理内容包括成本控制、消毒、防疫卫生工作��制定后厨各部门的工作责任制度并负责监督执行；对协议的续签及解除均由乙方李宗来个人与酒店方按协议作出；对乙方厨师的更换约定为在菜品质量出现问题，客人退菜三次以上，酒店方可以要求乙方更换厨师；乙方12名山东籍厨师的工资支付形式为以月工资总额确定的固定报酬。从以上协议约定的内容，以及后厨工作人员的招聘由李宗来负责，李宗来对后厨进行管理，工资由青瑞公司支付给李宗来后再由其对其他包括张报在内的11名山东籍后厨人员发放工资，可以认定青瑞公司后厨的运作方式为承包形式。张报、青瑞公司签订了《劳动合同书》，劳动合同是确认用人单位与劳动者建立劳动关系最直接的表现形式，自用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章即生效，因此，青瑞公司抗辩称签订《劳动合同书》只是为了应付检查和办理健康证的理由明显不足，亦不符合法律规定。故确认张报、青瑞公司系劳动关系，双方间的劳动关系履行方式为，张报在李宗来以内部承包形式承包的青瑞公司后厨担任厨师工作。关于青瑞公司认为张报起诉的时间已经超过诉讼期间，劳动仲裁裁决书已经生效的问题。张报向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，该委于2016年8月3日向张报邮寄送达仲裁裁决书，张报于2016年8月5日签收。根据《民事诉讼法》第八十二条第二款、第三款：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”的规定，张报不服仲裁裁决向法院起诉的期间届满之日为2016年8月20日，此日为双休日，故张报在节假日后的第一日即2016年8月22日向法院起诉，并未超过诉讼期间。故对青瑞公司的该项抗辩意见��不予采纳。关于张报的各项诉求，作如下认定：1.张报主张的加班费及带薪年休假加班工资的诉求。张报、青瑞公司双方间劳动关系的履行方式为内部承包形式，这是企业与员工对经营模式的自主选择权。张报以及本系列案中山东籍后厨人员的工资一直是由酒店打包发放给承包人李宗来，再由其领取后向其他后厨人员支付。酒店制作的工资表与考勤结果并无实质关联，酒店管理层不干预后厨人员工资的具体发放金额，后厨人员的考勤由李宗来负责，在考勤表中也有对休息时间、加班情况的记载，李宗来作为后厨承包人据此给山东籍后厨人员发放工资。根据查明的事实和张报举示的证据，不能证明张报的加班费及带薪年休假加班工资未在工资中核算发放的事实，而且餐饮行业的上下班时间有其行业的特殊性，这一点从张报提交的上下班打卡记录也能反映出来，故对张��的该两项诉求，不予支持。2.张报主张青瑞公司补缴社会保险的诉求。因社会保险费的征收是社保管理部门职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予支持。3.张报主张支付经济补偿金的诉求。双方的劳动关系已于2016年5月底事实上解除，对解除原因双方各执一词又未提供证据予以证明，但从李宗来从青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与包括张报在内的其他山东籍后厨工作人员一并离开青瑞公司的事实，应当认定为双方系协商一致解除劳动合同，且青瑞公司未为张报缴纳社会保险费，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但对于张报月工资数额的认定，根据《劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，现有证据无法确定张报在劳动关系终止前十二个月的平均工资，故对张报的月��资数额按照《2016年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》中式烹调师的月工资平均数确定为3478元，张报在青瑞公司处工作两年十个月，应按三个月计算为：3478元×3月=10434元。4.关于张报支付双倍工资的诉求。张报主张自2015年6月至2016年4月青瑞公司未与张报签订无固定期限合同应支付双倍工资，根据《劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，才能根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定支付双倍工资，本案中，张报并未提供其向青瑞公司“提出或者同意续订、��立劳动合同”的相关证据，且张报只提供了一份固定期限劳动合同，亦不符合应当订立无固定期限劳动合同的条件。故对张报的该项诉求不予支持。遂判决：一、青瑞公司于判决生效之日起十日内给付张报经济补偿金10434元；二、驳回张报要求青瑞公司支付加班费、带薪年休假加班工资、补缴社会保险、双倍工资的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青瑞公司负担。二审中，青瑞公司申请三位证人赵桂春（出纳）、郭良（采购）、顾玉娥（库管）出庭作证，拟证明其与李宗来系后厨劳务承包关系，其他11人具体由李宗来负责管理。张报质证认为李宗来作为厨师长对后厨进行管理是其职责所在，不能以包厨协议而排除劳动关系，后厨除张报等12人还有其他人员，这也说明张报和青瑞公司并非后厨承包关系。本院认为，青瑞公司申请的三位证人均为公��员工与其存在利害关系，该证言不能否定青瑞公司与张报等人签订书面劳动合同的事实，故不予确认。张报与青瑞公司对一审法院认定的事实不持异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是张报与青瑞公司之间是劳动关系还是承包关系的问题。张报等11人虽系李宗来招聘，但李宗来个人并无用工资格，青瑞公司与张报等人均符合法律法规规定的劳动关系主体资格，张报等人在青瑞公司后厨从事厨师工作，青瑞公司从事餐饮行业，张报等人提供的劳动系青瑞公司的业务组成部分，且青瑞公司认可其公司对厨师菜品质量、后厨秩序进行监督管理以保证后厨正常经营，加之青瑞公司自述为张报等人办理健康证，故可以认定张报等人接受青瑞公司的管理，综上，青瑞公司对张报的管理及张报从事的劳动具备劳动关系��立的要件，且张报与青瑞公司已经签订劳动合同，劳动合同是确认用人单位与劳动者建立劳动关系最直接的表现形式，故一审法院确认张报与青瑞公司存在劳动关系，双方间的劳动关系履行方式为内部承包形式正确，应予维持。张报主张的节假日加班费、带薪年休假加班工资，因双方履行劳动关系的方式为内部承包形式，张报等11个人的工资一直是先由青瑞公司打包发放给李宗来，再由李宗来向其他后厨人员支付，酒店管理层不干预后厨人员工资的具体发放金额，且后厨人员的考勤亦由李宗来负责，加之餐饮行业的上下班时间有其行业的特殊性，如张报认为其确有节假日加班的情况及带薪年休假工资应予支付，可向李宗来主张权利，而不应向青瑞公司主张，故一审法院对张报要求青瑞公司支付节假日加班费、带薪年休假加班工资的诉求未予支持并无不妥，应予维持��基于张报在青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与其他山东籍后厨工作人员一并离开青瑞公司的事实，一审法院认定为双方系协商一致解除劳动合同并无不当，青瑞公司与张报等人经协商一致解除劳动关系，且劳动关系存续期间青瑞公司未为张报缴纳社会保险费，青瑞公司应当向劳动者支付经济补偿。关于支付经济补偿金的标准，因张报以及本系列案中山东籍后厨11个人员的工资一直是由青瑞公司打包发放给李宗来，再由李宗来领取后向其他后厨人员支付，且每月打包发放的工资数额并不相同，一审法院无法确定张报在劳动关系终止前十二个月的平均工资，故对张报的月工资数额按照《2016年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》中式烹调师的月工资平均数确定为3478元，计算支付张报的经济补偿金10434元合理有据，应予维持。一审判决青瑞公司不给付张报双倍工资以及确认张报起诉未超过诉讼时效的理由正确，故对张报要求支付双倍工资、青瑞公司要求确认本案诉讼时效已过的上诉请求均不予支持。综上所述，张报要求青瑞公司支付经济补偿金的合理部分应予支持，但要求青瑞公司支付节假日加班工资、带薪年休假加班工资、双倍工资等的上诉请求均不能成立，本院不予支持。青瑞公司关于双方不存在劳动关系、不应支付经济补偿金及张报的起诉超过诉讼期间的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张报和西宁青瑞餐饮有限公司各负担5元。张报和西宁青瑞餐饮有限公司预交的案件受理��中退还张报和西宁青瑞餐饮有限公司各5元。本判决为终审判决。审　判　长　　宋敏芳审　判　员　　纳　敏代理审判员　　张洁琼二〇一七年四月七日书　记　员　　古　超附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支��迟延履行金。关注公众号“”