（2016）豫13民初54号

裁判日期: 2017-04-07

公开日期: 2018-09-11

案件名称

田玉泉与新野龙翔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

河南省南阳市中级人民法院

所属地区

河南省南阳市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

田玉泉,新野龙翔房地产开发有限公司,河南省中原建设有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第七条，第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百五十三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

河南省南阳市中级人民法院民事判决书（2016）豫13民初54号原告：田玉泉，男，1960年3月1日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：田红军、吕存辉，河南千益律师事务所律师。被告：新野龙翔房地产开发有限公司，住所地新野县城文化路东段北侧。法定代表人：樊雪超，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨忠谦，男，1970年10月9日出生，汉族，住河南省新野县。系该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙振广，河南大统律师事务所律师。第三人：河南省中原建设有限公司，住所地：郑州市中州大道与农业路交叉口西北角苏荷中心2542房间。法定代表人：郭志强，该公司总经理。原告田玉泉与被告新野龙翔房地产开发有限公司（以下简称龙翔公司）、第三人河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）为建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年4月7日诉至本院，同日本院决定受理。根据原告申请，本院对被告龙翔公司价值7700万元的财产进行了保全，中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司为原告提供了诉讼财产保全责任保险担保。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田玉泉及其委托诉讼代理人田红军、吕存辉，被告龙翔公司的委托诉讼代理人杨忠谦、孙振广到庭参加了诉讼，第三人中原公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田玉泉起诉请求：1、解除2013年4月2日龙翔公司与中原公司所签的新野创意生活城项目施工协议书；2、判令被告龙翔公司依合同支付下欠工程款77547562.08元及经济损失；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告负担。事实和理由：龙翔公司与中原公司于2013年4月2日签订新野创意生活城项目施工协议书，双方对工程承包范围、垫资、工程结算、价款支付方式、违约责任、权利义务等均作了约定。2014年3月15日原告与中原公司签订内部承包经营协议书，约定承包范围按中原公司与龙翔公司签订的建设工程施工合同为准。协议签订后，原告依约进场垫资施工至合同约定的主体封顶后，原、被告共同对工程A区、B区、C区、D区已完工程作出了建设工程预算书，双方确认已完工程造价分别为A区44611975.88元、B区8189184.37元、C区46342291.13元、D区934110.7元。期间，被告仅支付工程款22530000元，下余工程款77547562.08元（未包含水、电、消防、违约金及签证变更部分等项），经原告多次催要无果，��奈诉至法院，请求判如所请。2016年4月13日原告向本院提出申请变更诉讼请求，于2016年5月30日变更诉讼请求为：1、判令被告龙翔公司支付原告工程款、违约金（依合同约定计算违约金为138837060.606元，本次诉讼原告主张41651118.1818元）等共计193419948.72元，并依起诉数额从起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付利息到实际付款之日止；2、本案诉讼费等费用由被告负担。在2016年4月5日起诉的77547562.08元基础上，增加未结算、砌体、消防、签证、临设摊销、停工、窝工、水电、护坡、现场已备材料及违约金等115872386.64元。后原告又于2016年7月14日申请变更诉讼请求为：判令被告龙翔公司支付原告工程款、违约金等共计120536600.7元。事实和理由：在诉讼中，根据被告付款情况，又根据未结算、签证、停工、窝工、已备材料及违约金等，本案原告的诉讼请求77547562.08元，变更为120536600.7元。原告田玉泉为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：第一组证据：1、2013年4月2日龙翔公司与河南中海建设工程有限公司南阳分公司签订的“时代（创意）广场项目施工协议”一份；2、2014年8月20日龙翔公司与中原公司签订的“建设工程施工合同”一份；3、2013年4月2日龙翔公司与中原公司签订的“新野创意生活城项目施工协议书”一份；4、“工程报建手续”一组。以上证据证明原告与被告存在合同关系，原告按照合法程序按合同约定施工。第二组证据：1、内部承包经营协议书；2、2015年11月7日中原公司出具的授权委托书；3、2016年5月19日南阳鑫泰劳务分包有限公司的起诉书、开庭传票、中原公司追加被告申请书，2016年3月6日新野县鸿基混凝土有限公司起诉状、开庭传票、追加被告申请书；4、2015年1月9日被告总经理兼工程部��理杨伟玲出具的证明一份并申请杨伟玲出庭作证；5、新龙字（2014）第1、2、3号新野龙翔房地产开发有限公司文件各一份。以上证据证明原告借用中原公司资质是有根据的，原告为实际施工人，并垫资施工，杨伟玲为被告总经理兼工程部经理。第三组证据：1、地基验收记录16页；2、隐蔽验收资料42页；3、回弹报告，A、C区1-3层、4-16层由新野县中兴建设工程质量检测有限公司对混凝土抗压强度进行回弹法检测合格68页；4、相关实验资料，对A、B、C区用砂、钢筋焊接、钢筋检测合格等相关实验资料93页；5、商混验收资料16页；6、现状照片六张。以上证据证明已完工程工程质量验收合格，同时证明工程封顶及封顶时间。第四组证据：1、新野A区主体及砌体进度44611975.88元；2、新野B区主体工程（地下室、一层）8189184.37元；3、新野C区主体工程46342291.13元；4、新野D区工程934110.70元。以上证据证明按合同约定主体封顶，达到付款点，被告应依约付款，被告已认可的主体部分预算100077562.08元。第五组证据：1、新野A区、C区砌体工程预算4415380.48元；2、新野创意生活城基础支护预算2940311.58元；3、新野创意生活城A区安装预算1264030.49元；4、新野创意生活城B区安装预算389902.07元；5、新野创意生活城C区安装预算1197219.9元；6、新野创意生活城A区消防预算1071060.44元；7、新野创意生活城B区消防预算288423.25元；8、新野创意生活城C区消防预算1050059.44元；9、新野创意生活城主体签证工程预算1255076.81元；10、停工签证单A区预算4651920元；11、停工签证单B区预算5670355.86元;12、停工签证单C区预算4623920元;13、技术核定单B、C区窝工预算1200000元；14、技术核定单现场已备料预算155240元。以上证据证明已完工程主体外未算部分，包��砌体、支护、水电安装、消防、签证、停工签证、窝工、现场已备料的费用30172900.32元。被告龙翔公司辩称，1、田玉泉不具有本案诉讼主体资格，其不是起诉所主张合同的当事人，也不是本案的实际施工人，仅仅是委托代理人，本案的实际施工人是鑫泰劳务公司，应当驳回原告起诉；2、本案合同系中原公司与龙翔公司所签，原告只是该合同中中原公司的委托代理人，原告要求解除中原公司与龙翔公司所签的合同，没有依据；3、本案原告的诉讼请求由原7754万余元变更为1.9亿余元，又将起诉标的变为1.2亿余元，这是原告对案件事实的不尊重，诉讼态度不严肃，其最终确定1.2亿余元标的没有事实及证据支持，应依法驳回其诉讼请求；4、本案工程项目的预算书不能作为原告主张工程款结算的依据，另外，合同约定主体工程封顶合格后支付85%的工程款，也就是说A区主体封顶合格，龙翔公司依据A区建筑工程预算书支付85%工程款，而B区、C区没有封顶，D区至原告2015年11月撤离时就未动工，龙翔公司不应支付工程款，况且大部分工程未完工，违约金应由谁承担？而本案的备案合同总价款为9650万元，即使原告主体适格，也应在这个数额内进行结算，故原告主张工程款、违约金没有事实根据和法律依据；5、本案建设工程合同属无效合同，合同上所加盖的中原公司印章为虚假印章，本案涉嫌伪造私刻公司公章、合同诈骗、伪造国家公文、印章等刑事犯罪，应将本案移交公安机关处理。被告龙翔公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据：证据1、照片、项目工程质量问题汇总，证明创意生活城工程质量存在多处严重问题，需返工修复整改。证据2、施工协议书，证明创意生活城A、B、C、D四区预��总价款，原告不是合同当事人。证据3、招投标施工合同，证明创意生活城项目在招投标过程中中原公司与龙翔公司双方意见的真实反映、双方对合同的约定，及对工程项目总价款的最终确认。证据4、公证书，证明截止2016年3月4日创意生活城项目工程施工进度情况，A、B、C区属未完工工程、D区未动工，该项目工程未验收、未决算、未审计。证据5、工程截算造价书，证明2016年3月4日由河南省宝龙工程造价公司和新野县公证处现场核实本案项目工程实际施工量，而据实作出的截算工程造价书。证据6、中标通知书及各项证照，证明项目经招标中标单位为中原公司，项目经理系白新峰，不是田玉泉，田玉泉也不是承建人，证据7、劳务承包合同、劳务公司施工资质及营业执照，证明实际施工人是南阳鑫泰劳务公司，有合��资质。证据8、起诉状、保全申请书、新野法院民事裁定书、询问笔录、中原公司控告书及有效印章、印模，证明项目实际施工人是南阳鑫泰劳务公司，中原公司对该项目不知情，未授权，田玉泉伪造私刻中原公司印章，盗用中原公司手续资质，中原公司已提出控告，田玉泉已涉嫌犯罪，已移交公安机关立案侦查。证据9、证明、银行汇票，证明龙翔公司支付南阳鑫泰劳务公司法定代表人柳立勇1083万元。证据10、领款单、银行汇票，证明龙翔公司支付农民工工资4702390元。证据11、收款单、银行汇票，证明龙翔公司支付钢筋款15355676元。证据12、联系函、付款凭据，证明中原公司中标后按照要求工程款付给中原公司指定账户，而不是付给了田玉泉，龙翔公司已付中原公司工程款的事实。证据13、龙翔公司印章管理文件、记载，公司决定、声明、决议及控告书，证明杨伟玲利用保管印章之便偷盖龙翔公司印章，龙翔公司已对杨伟玲作出处理，杨伟玲、田玉泉涉嫌犯罪，龙翔公司已向新野县公安局控告举报。第三人中原公司缺席，但向本院提交书面意见述称，1、原告与中原公司于2014年3月15所签订的内部承包协议书真实，双方的权利义务从承包协议生效日期即2014年3月15日以后开始享有和承担；2、新野创意生活城项目合同签订的时间为2013年4月2日，而内部承包协议书中并未对协议之前的行为和事项有明确注解和追认，在签订内部承包协议书事中、事后，原告均未向中原公司提出过承建新野创意生活城项目一事，中原公司未与龙翔公司签订过本案项目建设施工合同，也未收到过龙翔公司一文钱，合同上的中原公司印章不是中原公司真实印章，田玉泉也明确认可，在��野创意生活城项目中田玉泉冒用中原公司名义、私刻中原公司印章从事非法经营活动，与中原公司无关。故中原公司与原、被告双方在新野创意生活城项目中不存在任何法律关系，不应作为本案第三人参加诉讼。第三人中原公司未向本院提交证据。本院于2016年7月15日对中原公司总经理郭志强进行了询问，并制作询问笔录一份。经质证，对原告田玉泉提交的证据，龙翔公司质证认为：对第一组证据，证据1、2、3三份合同上加盖的施工方印章全属假公章，系原告方私自伪造刻制；证据4系复印件不予认可，该证据反证创意生活城项目是按法定程序报建施工，中标施工单位是中原公司，项目经理白新峰，故该组证据不能证明原告主张，如果中原公司认可相关合同，也应当以工程招投标完成后在建设主管部门备案的合同为准。对第二组证据，证据1没有显示工程名称，中原公司与龙翔公司至今未签订一份建设工程施工合同，该证据与本案没有关联性，不能证明原告为实际施工人；证据2上面的公章是假公章，且没有中原公司法定代表人签名，是原告假借中原公司名义与杨伟玲合伙损害龙翔公司所作的假公证，该公证书已经被南阳市中级人民法院（2016）豫13执异5号裁定不予执行；证据3系复印件不予认可，原告伪造私刻中原公司印章与劳务公司、商混公司签订合同涉嫌刑事犯罪，已移交新野县公安局立案侦查，反证创意生活城项目实际施工人系南阳鑫泰劳务分包有限公司；证据4证人杨伟玲与双方当事人有利害关系，其证言具有倾向性，内容严重失实，其证言不应予以采信；证据5文件内容真实，但杨伟玲系被告聘任的公司高管，不能证明原告是实际施工人，杨伟玲出卖龙翔公司利益，已被龙翔公司除名，故该组证据不能证明原告为实际施工人垫资施工，原告应拿出垫资付款依据。对第三组证据，证据1只能证明一个分项合格，不能证明整个基础部分工程合格；证据2监理单位没有盖章，现场监理负责人杨源没有签字，将导致建设主管部门主体验收时对此分项不予认可；证据3只能证明工程所用混凝土、砂、钢筋等原材料质量合格，不能证明所建工程合格，初步评定部分工程合格，必须有施工方、监理方、建设方签字、盖章；证据4只能证明所供商混质量达标、合格，只有收料员签名，不予采信；证据5为复印件模糊不清，且为局部图片，用来证明工程封顶与事实严重不符，故该组证据不能证明工程完工封顶和工程质量合格。对第四组证据，预算书系原告提供，中原公司的公章是假的，编制人夏云帅的资格过期，不能证明该预算造价属实，四份预算书上面龙翔公司的印章是��伟玲利用保管印章之便偷盖，不是龙翔公司真实意思表示，预算金额没有得到龙翔公司认可，故该组证据不能证明原告主张。对第五组证据，证据1-9预算书上面均没有施工单位、建设单位加盖公章，夏云帅资质过期，对工程进行造价预算，不符合法律规定，不具有法律效力，且证据1显示为新野A区、C区砌体工程，从工程名称来讲，与本案无关，不予采信；证据10、11、12、13、14五项预算均没有监理单位加盖公章和监理签名，建设单位和施工单位均没盖公章，现场技术人员也没签名，杨伟玲的签字系事后补签，此五项预算反映的内容不属实，系无效证据，故该组证据不能证明原告主张，更不能以增加工程量来作为原告变更诉讼请求的依据。对龙翔公司提交的证据，原告质证认为：第一组证据不能证明是本案工程照片，与本案无关联性，照片显示内容不属于质量问题，且均在验收规范允许的范围内，原告的回弹报告足以证明工程结构质量合格，对该组证据不应采信。第二组证据没有原件，且与原告持有的合同在字体大小、盖章部位、盖章形式、委托代理人签名字体、落款日期等方面均不一致，该合同系伪造，该协议的造价和面积与被告提供的造价书的内容相互矛盾，故被告的该组证据主张不成立。第三组证据的签订日期为2014年8月20日，在此之前，原告已经完成大部分工程，该合同是为应付招投标而订立的合同，不是双方意见的真实反映，也不能证明是对总价款最终确认的约定，故被告的该组证据主张不成立。对第四组证据形式真实性无异议，但对该证据内容和证明方向有异议，工程停工后一直由被告掌控，公证前是否被处理过，不清楚；公证处无权对工程量进行确认，超越其公证的范围；公证书称C区砌体二次结构施��人、劳务公司负责人的签名，没有任何原始证据予以证明，四人身份也无法确定，更不能证明工程施工进度；项目现场施工情况明细是由被告制作的固定格式表格，不是公证处根据实情制作的；D区土方开挖现状没有显示，公证书存在偏颇之处，故被告的该组证据主张不成立。第五组证据系被告单方制作，被告提出的预算存在缺项及不合理计价方式，与实际施工存在严重不相符，其截算未包含停工、窝工、现场务料及签证变更的费用，截算安装材料价格及工程量与实际情况存在严重偏差，该证据仅能证明被告认可拖欠工程款的事实，其对主体部分预算被告已盖章认可的，法庭应予以认定，其他部分应按原告预算认定。第六组证据仅能证明工程中标单位是中原公司，并不能证明实际施工人不是原告，白新峰作为中原公司派驻该项目的经理，进一步证明田玉泉借用中原��司资质的事实，故被告的该组证据主张不成立。对第七组证据的真实性没有异议，但对证明方向有异议，南阳市鑫泰劳务分包有限公司实际上是与实际施工人田玉泉签订的劳务承包合同，故被告的该组证据主张不成立。对于第八组证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，鑫泰公司不是实际施工人，田玉泉是否涉嫌刑事犯罪，与本案审理无关联性，公证时给田玉泉的授权委托书、追加被告申请书、所派经理白新峰、内部承包经营协议等证明中原公司对田玉泉具体施工的创意生活城项目是知情、认可的，故被告的该组证据主张不成立。对第九组证据真实性无异议，但不能证明鑫泰公司是实际施工人。对第十组证据，2015年1月16日2977700元属实，包含原告前期交在建设局的15万元招投标押金，后转化为农民工工资押金，其余为龙翔公司替原告交的农民工工资保证金，打��了建设局，2015年2月17日护坡组10万元、水电组10万元属实，2015年5月26日支付的423700元，原告方代表李朝乾签字同意支付，具体支付情况不清楚，以上款项在起诉时已经扣除；2015年12月的6万元中，给魏森的两次2万元是拉沙款原告知道，2015年12月16日支付潘玉朋的4万元钢筋组款原告不知道，真实性无法核实；2016年2月6日的11万元、2016年7月的930990元从时间上看是原告不干之后的事情，不知情，相关证据均系复印件，且互相矛盾，大多数的付款时间在2015年，显系重复、伪造，不真实，不应采信。对第十一组证据，2015年2月12日的1500万元是欠许九辉的钢筋款，龙翔公司以房抵款替原告付给了许九辉，起诉时已扣除，与原告已无关；2015年8月7日付刘闯的85885元钢筋款、2015年8月24日付宋恒生的96677元钢筋款，原告认可是龙翔公司付的；2015年9月8日12887元钢筋款当时是临时调配，��翔付的款；2015年10月4日的钢筋款160227元是原告欠宋恒生的钢筋款，撤离时这个钢筋也没用，包含在原告的起诉中。对第十二组证据，时间显示为2014年10月30日的200万元打给原告属实，但2014年11月3日原告又将其中100万元打张书理建行新野县支行卡号：62×××01，张书理现在是龙翔公司经理；时间显示为2015年6月24日80万元是以龙翔公司的房屋网签抵账，支付安家爽水电、消防工程款，时间显示为2014年8月的1200万元，其中700万元是龙翔公司以网签抵账方式支付原告欠兰泽倩、李霞等人借款，另外500万元系田玉泉借周朝阳的款项，原告给龙翔公司打了收条，但龙翔公司未支付任何款项，系虚假的，未实际发生，且以上780万元网签房款项按照协议约定已经作废，龙翔公司已无需向安家爽、兰泽倩等人支付款项，现在安家爽、兰泽倩等人还向原告主张权利，也未在工程款中扣除��原告对此款项负责；对龙翔公司提供的清单中的其他款项支付原告均认可，已付给原告了。对第十三组证据均系被告单方制作，不具有客观真实性，更与双方履行工程施工协议过程中的相关原始凭证相互矛盾，不能作为证据使用。对本院询问中原公司总经理郭志强笔录，龙翔公司无异议，原告异议认为：内部承包协议显示为承包南阳项目，目前原告就承包本案这一个项目，中原公司知道这个项目，并派出了项目经理白新峰，说明原告系实际施工人。对当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换、质证和补充质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的第一、二组证据能够与其提供的第三、四组证据、本院询问郭志强笔录及龙翔公司付款凭证等证据互相印证，证明原告以中原公司名义与龙翔公司签订系列合同进行施工，原告系实际施工人的事实；原告提供的第三组证据能够互相印证，证明原告已完工工程部分分项验收合格的事实，对原告的其他证据主张，本院不予采信；原告提供的第四组证据系对本案项目工程所做的部分预算，预算书上虽有龙翔公司与所谓中原公司的共同盖章，但相关预算书仅有所谓全国建设工程造价员夏云帅的印章，没有南阳市正方有限责任会计师事务所签章及相关资质证书，真实性无法核实，故对该组证据依法不予采信；原告提供的第五组证据中A、C区砌体工程预算、基础支护预算、A、B、C区安装预算、A、B、C区消防预算、主体签证工程预算等相关预算书系原告单方制作，仅有所谓全国建设工程造价员夏云帅的印章，没有南阳市正方有限责任会计师事务所签章及相关资质证书，故对上述证��，本院不予采信。A、B、C区停工签证单、技术核定单B、C区窝工预算、技术核定单现场已备料预算等形成时间显示为2015年7月21日-2015年7月25日，相关单据监理单位未签字，而原告于2015年12月份左右离开新野创意生活城项目工地，期间相关材料有无耗损等均有待作出统一核定。被告提供的证据1，无其他证据相印证，不能证明其主张；被告提供的证据2与2013年4月2日协议在建筑面积、暂估工程造价等方面相矛盾，从时间上看该协议在招投标期间，且本系复印件，所盖中原公司印章不是该公司备案印章，也不能证明其主张，故对该证据本院不予采信；被告提供的证据3系经招投标签订的施工合同，但此时新野创意生活城项目正在建设中，相关中原公司的文件及签章，中原公司均不认可，故被告的证据主张不成立，本院不予采信；被告提供的证据4仅能证明公证当时部分工程样态，故对该证据本院部分予以采信；被告提供的证据5系被告对原告已完成工程的部分单方截算，存在缺项及不合理计价等问题，该证据不能证明被告的证据主张，但对被告认可的部分截算数额可以作为处理本案的参照；被告提供的证据6、7、8证明目的本身存在矛盾之处，这些证据互相印证，能反证田玉泉以中原公司名义承建本案工程，系实际施工人的事实，故被告的该三组证据主张不成立，本院不予采信；对被告提供的证据9、10、11、12中原告有异议的部分认证如下：对证据10，2015年12月16日支付潘玉朋的4万元钢筋组款有潘玉朋领款单为证，本院予以确认；2016年2月6日的11万元、2016年7月的930990元从时间上看是原告不干之后的事情，原告称不知情、不认可，且相关证据均系复印件，有的付款时间在2015年，互相矛盾，故本院不予采信。对证据11，2015年10月4日的钢筋款160227元系原告欠宋恒生的钢筋款，被告无证据证明其已支付，故本院不予采信。对证据12，原告称其于2014年11月3日将100万元打张书理属另一法律关系，本院不予采信；对所谓安家爽80万元水电、消防工程款、兰泽倩、李霞等人700万元借款、周朝阳500万元借款涉及债权债务转移及案外人利益，本院暂不作处理。证据13均系被告单方制作，系其内部行为，对其部分证据主张，本院不予采信。根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2013年4月2日原告田玉泉以河南中海建设工程有限公司南阳分公司名义与被告龙翔公司签订了新野时代（创意）广场项目施工协议书，但该协议并未实际履行。后原告又以中原公司（乙方）委托代理人名义与龙翔公司（甲方）签订了新野创意生活城项目施工协议书，承包建设本案工程，该协议约定：一、工程概况1、项目名��：新野创意生活城……4、建筑面积：约13.69万平方米5、工程造价：2.20亿元人民币（暂估）二、承包范围：1、设计图纸范围内的土建、室内外装饰装修、安装、门窗工程、图纸会审纪要，设计变更，施工签证（包工包料）等全部工程，及其它全部附属工程（绿化、道路、场地硬化）。2、电梯由甲方安排专业厂家安装，乙方进行配合，由分包单位给乙方4%的配合费。三、工期要求：本工程2013年__月__日进场建临设施及开挖土方，正式开工日期按开工报告为准。按预算工期提前10%。四、工程结算1、执行定额：本工程决算预算时，土建、装饰等执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版，安装工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版。2、人工工资调整按省、市最新文件及信息发布规定执行。3、材料价格随工期的《南阳市工程造价信息》发布价格执行，有新野价按新野价格执行，当工程中采用的材料在《造价信息》中未发布时，双方共同书面认可该单价。4、优惠让利：无优惠无让利。五、合同价款的支付：因本工程分为A、B、C、D四大分区，乙方垫资到每个分区主体封顶时，甲方支付乙方该分区已完工工程量价款的85%；内外粉刷，门窗安装，内外装饰装修、水、电、消防安装等工程均按垫资到分部分项完工后支付至85%执行，待竣工交工后支付至总工程款95%，竣工交工后，乙方10天内向甲方提供竣工结算报告及完整的竣工结算资料；甲方在其后的28天内，通知乙方进行竣工结算核定，确认后，向乙方支付工程总价款98%（扣除2%的工程质量保证金），2%的工程质量保证金一年后全部无息付清。工程款必须全部转到乙方指定账户，否则乙方不予认可，由此产生的后果乙方公司概不负责。乙方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给甲方。……。七、权利义务2、乙方权利（2）各区达到拨款点后，若甲方遇到特殊情况暂不能支付工程款时，乙方应继续正常施工7天的工程量，7天后，如甲方仍未付款，乙方有权要求甲方给付未支款项部分的日千分之五的违约金。因此造成的误、停工，由甲方负责赔偿由此造成的经济损失给乙方，人工费按每日150元，施工机械、周转材料按日租赁费计。……。八、经双方协商，乙方向甲方交履约保证金400万元，自乙方交纳保证金后，甲方保证乙方两月内进场施工，若两月内不能正常施工，甲方应向乙方自交款之日起，按月息3分计息至开工之日止。在开工后三天内甲方应向乙方返还保证金80%，剩余保证金在A区主体工程完工后无息返还。……。该协议对质量保修期限未作约定。原告于2013年4月8日向龙翔公司实交履约保证金500万元。2013年8月15日田玉泉以中原公司（甲方）委托代理人名义与南阳鑫泰劳务分包有限公司（乙方）签订建筑施工劳务承包合同，将本案工程劳务部分大包清工给鑫泰劳务公司。2013年10月25日龙翔公司给中原公司（田玉泉）下达工程项目开工通知书，2013年11月2日项目开工建设。2014年3月15日田玉泉与中原公司签订内部承包经营协议书，中原公司决定成立南阳（田玉泉）项目部，由田玉泉承包经营，田玉泉一次性向中原公司交纳了10万元承包费。后新野创意生活城项目按照要求又走了招投标程序，田玉泉以中原公司名义投标并中标，与龙翔公司于2014年8月20日签订中标合同即建设工程施工合同，实际上双方并未按照该协议约定履行。除上述内部承包经营协议书上的盖章系中原公司印章，中原公司认可外，本案中田玉泉在承包工程、工程施工过程中以中原公司名义所签订的系列合同、所办理系列手续上的印章，中原公司均予否认，认为系伪造。中原公司以伪造其公司印章为由提起控告，新野县公安局已立案侦查。中原公司到目前为止未收取过龙翔公司支付的工程款项。2014年1月份起杨伟玲任龙翔公司总经理兼工程部经理，2016年1月龙翔公司宣布解除杨伟玲总经理及工程部经理职务。2015年12月份原告因故离开新野创意生活城项目工地。龙翔公司开发的新野县创意生活城项目楼盘下部为商业裙房，上部为公寓，划分为A、B、C、D四个区域分别施工。新房预售证第140179号预售许可证显示的证载面积为74012.7平方米，原、被告双方均认可实际建筑面积比预售许可证载面积多。原告称：其不干时，A区商业三层、地下室一层，公寓楼13层，已全部主体完工，水电、消防隐蔽部分已经完工，砌体基本完工；C区地下一层、地��商业三层、公寓13层主体全部完工，砌体完成三分之一，水电、消防隐蔽部分已经完工；B区规划地下一层、地上三层，因工程变工龙翔公司通知停工，不干时地下一层、地上一层已主体完工，砌体未干，水电、消防隐蔽部分已经完工；D区土方完工，其他未干。被告称：原告不干时，A区主体封顶，局部砌体；B区主体一层基本完工，无砌体；C区塔楼主体封顶、裙楼三层，部分砌体；D区未动工。本案新野创意生活城项目整体至今未完工，整个项目未验收。龙翔公司单方委托河南省宝龙工程造价咨询有限公司对原告已完成工程进行了部分截算，河南省宝龙工程造价咨询有限公司出具的截算报告显示：新野创意生活城A区主体截算建筑面积49200.79㎡、土建造价34766453.61元、安装造价864799.54元；B区主体截算建筑面积8837.93㎡、土建造价8762959.02元、安装造价186249.42元；C区主体截算建筑面积50143.67㎡、土建造价35018976.04元、安装造价862143.15元。经计算以上合计80461560.78元。在截算报告编制说明部分显示：一、编制依据：1、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版，安装工程执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版。2、施工图纸、相关规范、施工图集等。3、现行的国家规定及有关工程造价的管理文件。二、取费标准：1、税金按河南省豫建设【2011】16号文件规定纳税人在县镇的调整为3.413%。2、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险均已按照规定足额计取。3、安全文明施工措施费暂仅计取基本费。三、材料价格暂按《南阳市工程造价信息》2013年3月-2014年3月发布价调整。2、人工费暂按同期指导价69元/工日计算。四、需要说明部分：1、本次预算暂只计算土方，地下室防水，商业与塔楼结构主体、钢筋等主体费用。2��土方运距暂按1KM考虑，回填土暂不考虑。3、大型机械暂只计取塔吊、挖掘机。塔吊的安装与运输暂考虑按50%。4、超高增加费、垂直运输费、综合脚手架等措施费暂按50%考虑。5、B区二三层主体暂未计入，C区商业三层3-1-3-7/3-E-3-T部分有梁板暂未计入。6、其他未尽事宜以施工合同及现场实际发生为准。原、被告双方均不申请对原告已完工工程量及工程价款进行鉴定。在施工过程中，经原告方认可同意，龙翔公司直接拨付南阳鑫泰劳务公司工程款1083万元。通过新野县建设局于2015年1月16日支付农民工工资2977700元，其中包含原告前期交在建设局的15万元招投标押金，后转化为农民工工资押金，其余款项系龙翔公司为原告交的农民工工资保证金。龙翔公司于2015年2月17日支付护坡组10万元、水电组10万元，于2015年5月26日经原告方代表李朝乾签字同意支付农民工工资423700元，于2015年12月支付魏森拉沙款2万元、支付潘玉朋钢筋款4万元。原告认可龙翔公司于2015年2月12日以网签房抵款形式支付许九辉钢筋款1500万元，于2015年8月7日付刘闯钢筋款85885元，于2015年8月24日付宋恒生钢筋款96677元，于2015年9月8日支付临时调配钢筋款12887元。原告与龙翔公司于2014年11月14日以工作联系函的形式共同确认了龙翔公司将工程款支付给原告方的4个以刘娟为户名的银行账户，刘娟系原告方财务人员。原告认可龙翔公司先后以各种方式向其支付工程款1650万元，施工违规罚款27000元。原告认可龙翔公司于2015年6月24日以网签房抵款形式支付安家爽水电、消防工程款80万元，于2014年8月以网签抵账方式支付原告欠兰泽倩、李霞等人借款700万元。龙翔公司称另以网签房抵账方式支付原告借周朝阳款项500万元，原告称该笔款项其给龙翔公司打了收条，但龙翔公司并未办理网签，未支付任何款项，系虚假的，未实际发生。原告称以上780万元网签房款项按照协议约定已经作废，龙翔公司已无需向安家爽、兰泽倩等人支付款项，不能抵原告的工程款。本院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供有效证据加以证明，否则将承担于其不利的法律后果。关于原告请求解除2013年4月2日龙翔公司与中原公司所签定的新野创意生活城项目施工协议书问题，原告田玉泉为承包新野创意生活城项目以第三人中原公司的名义与被告龙翔公司签订了系列合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”之规定，相关合同应当认定为无效合同，何况本案相关合同上所加盖的所谓中原公司印章，与中原公司的备案印章不符，中原公司均不认可，认为系伪造，故原告以中原公司名义与龙翔公司签订的时间显示为2013年4月2日新野创意生活城项目施工协议书等合同均为无效合同，原告请求解除不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案建设工程施工合同无效不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。关于原告的主体资格问题，原告以中原公司名义承包新野创意生活城项目，并将工程劳务分包给有资质的南阳鑫泰劳务分包有限公司进行施工建设的事实，有施工协议书、劳务分包协议书、龙翔公司支付工程款凭证、原告��的签字确认手续等等证据，在卷佐证，可见原告系总承包人、实际施工人，南阳鑫泰劳务分包有限公司系劳务分包人，原告作为实际施工人，现以自己名义起诉要求支付工程款符合法律规定，故原告系本案的适格主体，被告称原告不是本案适格主体的抗辩主张理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。另外中原公司以有人伪造其公司印章为由已向新野县公安局提出控告，新野县公安局已立案侦查，该犯罪线索不需要再移送，公安机关对涉嫌伪造公司印章犯罪立案侦查不影响本案建设工程施工合同纠纷的处理，龙翔公司请求将本案全部移送至公安机关依据不足，本院不予支持。关于原告诉请的工程款支付问题，原告诉称其已完成工程双方认可数额100077562.08元、已完成工程未算部分30172900.32元，但原告向本院提交的第四、五组证据相关预算书上仅有所谓全国建设工程造价员夏云帅的印章，没有南阳市正方有限责任会计师事务所签章及相关资质证书，存在瑕疵；原告提供的第五组证据中A、B、C区停工签证单、技术核定单B、C区窝工预算、技术核定单现场已备料预算等形成时间与原告离开新野创意生活城项目工地时间相差数月，相关单据监理单位未签字，期间相关材料有无耗损等均有待作出统一核定，故原告所主张的以上工程款项现依据不足。被告提供的证据5新野创意生活城项目A、B、C区主体工程（土建、安装）部分截算报告系被告单方委托作出，又存在缺项、不合理计价等问题，不能证明原告所完成工程量价款仅为80461560.78元，因原、被告双方均不申请对原告所完成工程量及工程价款进行鉴定，原告所完成工程量及工程价款的具体数额现无法确定，加上双方就新野创意生活城项目的合作在2015年12月份左右就已停止，双��进入诉讼解决争议之中，无法按照协议约定的节点付款。但被告的截算报告能证明被告仍存在拖欠原告工程款的事实，被告认可原告所干工程部分价款为80461560.78元，原告已完工工程部分分项验收合格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：“人民法院审理案件，其中一部分事实清楚的，可以就该部分事实先行判决。”之规定，本案可以暂按照被告认可的工程价款数额80461560.78元减去被告已付原告的工程款先行判决。对于被告截算的缺项部分、不合理计价部分及原告认为其他应付而未付部分，原告可另行主张权利。原告所主张的违约金宜待原告所完成工程量及工程价款的具体数额确定后再做处理，本案暂不予支持。关于被告已付原告工程款的数额问题，1、原告认可龙翔公司直接拨付南阳鑫泰劳务公司工程款1083万元，本院予以确认；2、原告认可通过��野县建设局支付农民工工资2977700元，其中包含原告前期交在建设局的15万元招投标押金，后转化为农民工工资押金，其余2827700可视为被告替原告支付的农民工工资；3、原告认可被告于2015年2月17日支付护坡组10万元、水电组10万元，于2015年12月支付魏森拉沙款2万元，于2015年8月7日付刘闯钢筋款85885元，于2015年8月24日付宋恒生钢筋款96677元，于2015年9月8日支付临时调配钢筋款12887元，本院予以确认；4、2015年5月26日经原告方代表李朝乾签字同意支付农民工工资的423700元，原告虽称具体是否支付不清楚，但有相关人员签字为证，足以认定；5、被告于2015年12月支付潘玉朋钢筋款4万元，有领款单为证，可以认定；6、原告认可被告于2015年2月12日以网签房抵款形式支付许九辉钢筋款1500万元，本院予以确认；7、原告认可被告先后以各种方式通过其财务人员刘娟等向其支付工程款1650万元，施工违规罚款27000元，本院予以确认。原告称1650万元中有100万元其又打给了张书理应扣除，本院认为属另一法律关系，原告可另行向张书理主张。被告称1650万元中有100万元系付原告保证金，但原告异议认为其交500万元保证金及200万元退保证金的违约利息被告均未支付，本院经审查认为：被告没有有效证据证明其对原告的保证金进行过退还，故原告该异议成立。但原告在本案中未就500万元保证金及相应违约利息主张权利，原告可另行主张权利；8、原告认可被告于2015年6月24日以网签房抵款形式支付安家爽水电、消防工程款80万元，于2014年8月以网签抵账方式支付原告欠兰泽倩、李霞等人借款700万元，但原告认为以上780万元网签房款项按照协议约定已经作废，被告已无需向安家爽、兰泽倩等人支付款项，不能抵原告的工程款，本院认为：以上780万元款项涉及案外人利益，本案暂不予处理；9、被告称另以网签房抵账方式支付原告借周朝阳款项500万元，原告称该笔款项其给龙翔公司打了收条，但龙翔公司并未办理网签，未支付任何款项，系虚假的，未实际发生，本院认为：该笔款项涉及案外人利益，本案暂不予处理。以上被告支付原告的工程款及施工违规罚款总计46063849元；被告的其他抗辩主张证据不足，本院不予支持。综上，被告应暂支付原告工程款34397711.8元（80461560.78元-46063849元），原告的其他诉讼请求暂不予支持，第三人中原公司与本案原、被告双方的工程款纠纷关系不大，不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第��百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告田玉泉以河南省中原建设有限公司名义与被告新野龙翔房地产开发有限公司所签的时间为2013年4月2日新野创意生活城项目施工协议书为无效合同；二、被告新野龙翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告田玉泉工程款34397711.8元；三、驳回原告田玉泉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费644483元，财产保全费5000元，由原告田玉泉负担350000元、被告新野龙翔房地产开发有限公司负担299483元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上��状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长　　王干祥审判员　　高　璐审判员　　王小军二〇一七年四月七日书记员　　毕文珠书记员　　同　箫书记员　　张宵汉关注公众号“”