（2017）鄂01民终627号
裁判日期: 2017-04-07
公开日期: 2017-04-28
案件名称
雷翠红、武汉市耐尔针织有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
雷翠红,武汉市耐尔针织有限公司,武汉市江岸区倪忆袜子店
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终627号上诉人（原审原告）：雷翠红，女，1969年3月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：李磊，武汉大明法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：武汉市耐尔针织有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区中原大厦****房。法定代表人：倪亚星，该公司总经理。委托诉讼代理人：佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市江岸区倪忆袜子店。住所地：湖北省武汉市江岸区解放公园路**号。经营者：孙忆华，女，1963年3月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。上诉人雷翠红因与上诉人武汉市耐尔针织有限公司、上诉人武汉市江岸区倪忆袜子店劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年2月28日公开开庭审理了本案，上诉人雷翠红委托诉讼代理人李磊、上诉人武汉市耐尔针织有限公司（以下简称耐尔公司）和上诉人武汉市江岸区倪忆袜子店（以下简称江岸区倪忆袜子店）委托诉讼代理人佘运兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。雷翠红上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判江岸区倪忆袜子店支付雷翠红2014年2月至2016年3月期间被迫在个人窗口缴纳社会保险费用25247.78元，耐尔公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由江岸区倪忆袜子店、耐尔公司承担。事实和理由：2014年2月2日，雷翠红入职耐尔公司从事销售员工作，江岸区倪忆袜子店与雷翠红签订劳动合同，未缴纳社会保险。耐尔公司通过银行转账形式每月支付雷翠红工资，雷翠红月工资1600元。2016年2月29日江岸区倪忆袜子店无故解除雷翠红劳动关系。一审认定社会保险损失时效适用法律错误。雷翠红在职期间的社保损失是持续受到侵害，不适用一年时效。耐尔公司和江岸区倪忆袜子店上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法予以改判。事实和理由：一、一审判决江岸区倪忆袜子店支付雷翠红2016年2月、3月未签订书面劳动合同二倍工资差额不符合法律规定。劳动合同法第八十二条应当是首次订立劳动合同，没有明确将续签劳动合同问题包含在内。根据劳动争议案件司法解释（一）第十六条和原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定在未签订劳动合同情形下，劳动者仍在原单位工作，原单位未表示异议的，视为续订劳动合同，不应支付未签订劳动合同二倍工资。二、一审判决认定加班工资、法定休假日工资和未休年休假工资等的数额不当。一审判决月工资数额1800元含有300元社保补贴，在确定加班工资等计算基数时应予扣除。一审属劳动争议仲裁程序之后的民事诉讼程序，应适用民法通则第一百三十四条规定的诉讼时效，对超过两年期限即2014年3月之前劳动报酬不予支持。一审认定雷翠红每周上班6天，江岸区倪忆袜子店已举证其每周至少休息1天，并没有违反劳动法第38条规定，一审判决认定雷翠红每周超过标准工时2小时，应适用劳动法第44条规定乘以150%乘积系数，而不是200%。三、一审判决江岸区倪忆袜子店赔偿雷翠红社保损失不当。尚无证据证明雷翠红领取失业保险金的条件具备，失业人员领取失业保险金需符合三个条件。雷翠红在入职江岸区倪忆袜子店前已经办理社保，江岸区倪忆袜子店每月已随每月工资将社保补贴发放给雷翠红。由雷翠红自行续保，雷翠红未自行续保而扩大其社保待遇损失，雷翠红应承担相应责任。四、一审判决耐尔公司对江岸区倪忆袜子店债务承担连带责任明显不当。江岸区倪忆袜子店无独立财务管理制度，但其财务没有与耐尔公司混同。江岸区倪忆袜子店每月向耐尔公司报送销售账目，耐尔公司进行审核，并按其销售额结算利润，江岸区倪忆袜子店财务虽由耐尔公司核算和管理，但其对自己营业利润自主支配，并自负盈亏，与耐尔公司是各自独立经营主体。耐尔公司虽向雷翠红发放工资，但没有对其进行实际管理。雷翠红向一审法院起诉，请求判令江岸区倪忆袜子店和耐尔公司：1、支付雷翠红未签订书面劳动合同双倍工资差额19,800元；2、支付雷翠红未休年休假工资2460元；3、支付雷翠红法定节假日加班工资5412元；4、支付雷翠红休息日加班工资15744元；5、支付雷翠红被迫在个人窗口缴纳社会保险费用25247.78元；支付雷翠红解除劳动关系经济补偿金4500元；7、支付雷翠红失业保险损失5425元。一审查明：2014年1月1日，雷翠红入职江岸区倪忆袜子店，劳动合同约定每月20日前支付工资，双方约定由江岸区倪忆袜子店给予雷翠红社保补贴，由雷翠红自行缴纳社会保险。雷翠红从事销售工作直至2016年2月29日。此期间，双方续签了两次固定期限劳动合同，合同期限至2015年12月31日止。雷翠红在江岸区倪忆袜子店工作超过2年，不足2年半。劳动关系存续期间，该店未为雷翠红缴纳社会保险。2015年3月至2015年6月期间，雷翠红每月缴纳基本养老保险716.60元、医疗保险缴纳基数为3860.90元；自2015年7月始，基本养老保险808.32元、医疗保险缴纳基数为4331.60元。武汉市用人单位为35岁至45岁职工缴纳的医疗保险费中，划入职工个人医疗帐户的比例为缴费基数的1.4%。江岸区倪忆袜子店的员工采取轮班制，每人一周休息一天，每日轮一班，（每日三班，其中早班9:00-14:00，晚班14:00-21:00，午班11:00-20:00）。耐尔公司系江岸区倪忆袜子店的供货方，双方通过耐尔公司法定代表人倪亚星名下的账户进行结算，具体方式为：江岸区倪忆袜子店的销售收入直接汇入倪亚星账户并由其每月向江岸区倪忆袜子店的员工支付工资，剩余款项在扣除货款后返还给江岸区倪忆袜子店。经核算，雷翠红离职前实际领取的工资数额为1817.58元，耐尔公司和江岸区倪忆袜子店认为应当从实发工资数额中扣除社保补贴300元，但其并未提供证据证实每月实发数额中包含了300元社保补贴，故对上述抗辩意见不予支持，一审法院以雷翠红主张的1800元/月的工资标准作为核算其诉讼请求的依据。2016年3月9日，雷翠红以耐尔公司为被申请人提出仲裁申请。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月10日作出仲裁裁决书，以雷翠红系在个体工商户江岸区倪忆袜子店而非耐尔公司从事销售工作为由驳回了雷翠红的全部仲裁请求。雷翠红不服仲裁裁决，将耐尔公司及江岸区倪忆袜子店诉至法院。江岸区倪忆袜子店系个体工商户，其经营者孙忆华与耐尔公司法定代表人倪亚星系夫妻关系。一审法院认为：江岸区倪忆袜子店已提交双方签订的书面劳动合同，故雷翠红主张2015年12月31日之前未签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额的诉讼请求，无事实依据，不予支持，但江岸区倪忆袜子店未与雷翠红续签2016年度的书面劳动合同，雷翠红有权主张2016年度工作时间超过一个月部分的双倍工资差额，即2016年2月的双倍工资差额1800元。雷翠红以耐尔公司法定代表人倪亚星名下的账户向其发放工资为由主张自己的用人单位系耐尔公司，但其实际工作处所、工作内容均由与之签订书面劳动合同的个体工商户即江岸区倪忆袜子店予以安排，故对雷翠红称其用人单位系耐尔公司的诉讼意见，与事实不符，不予支持。但江岸区倪忆袜子店并无独立的财务管理制度，耐尔公司作为其供货方，负责对其发货、账目核算、为员工代发工资、利润结算，耐尔公司虽非与雷翠红直接签订劳动合同的用人单位，但其直接对雷翠红所在的江岸区倪忆袜子店直接管理，并按照工作量等情况向雷翠红发放工资，其对雷翠红进行了实际管理，理应对江岸区倪忆袜子店对于雷翠红承担的各项责任负连带责任。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”在劳动关系存续期间，江岸区倪忆袜子店未安排雷翠红休年休假，也未支付年休假工资，雷翠红有权主张其支付未休年休假工资。自2014年1月入职，雷翠红2014年至2015年度每年可享受5天带薪年休假、2016年1月至3月可享受的年休假为0天（3个月÷12个月×5天=0.8天，不足1天部分不支付年休假工资），故江岸区倪忆袜子店在扣除正常工作时间工资后还应向雷翠红支付2015年度未休年休假工资828元（1800元/月÷21.75天/月×200%×5天）。江岸区倪忆袜子店实行每日三班制，其中，早班9:00-14:00，晚班14:00-21:00，午班11:00-20:00，即每班时间分别为5小时、7小时、9小时，雷翠红每周上班6天，每天轮1班。因双方均未举证证明雷翠红每天实际上班时间，一审法院按照三班时间平均数来认定雷翠红每日上班时间为7小时，进而以此认定雷翠红每周上班时间为42小时。对于每周超出40小时的2个小时（每月8小时）的工作时间，雷翠红有权按照正常工作时间的工资标准的200%主张双休日加班工资。一审法院按照2014年1月1日至2016年2月29日期间共计51周（除去每年国庆假期、春节假期、元旦、清明节、端午节、中秋节、劳动节所在的星期）来酌定江岸区倪忆袜子店应支付的双休日加班工资为2412元（1800元/月÷21.75天/月÷7小时×200%×2小时/周×51周）、并以上述法定节假日天数酌定雷翠红主张的共计66天的法定节假日加班工资为3724元（1800元/月÷21.75天/月×300%×15天）。江岸区倪忆袜子店辩称已向其足额支付各项加班费，但其并未提供相应的证据佐证，故对其上述抗辩意见，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，江岸区倪忆袜子店在2016年2月份终止劳动关系后即向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会就劳动关系存续期间的加班费、年休假工资等诉求提出仲裁申请，于法有据，故一审法院对耐尔公司及江岸区倪忆袜子店针对劳动报酬提出的时效抗辩不予支持。劳动关系存续期间江岸区倪忆袜子店未依法为雷翠红缴纳社会保险，雷翠红有权要求其支付解除劳动关系经济补偿金，该数额为4,500元（1,800元/月×2.5个月）。江岸区倪忆袜子店辩称双方已在合同中约定由其向雷翠红发放社保补贴、由雷翠红自行缴纳社会保险，故不应对未缴社保承担不利后果，但用人单位为员工缴纳社保的法定义务不因约定而免除，江岸区倪忆袜子店的上述抗辩意见，于法无据，不予采纳。《湖北省失业保险实施办法》第二十一条规定：“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定缴费满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”第二十四条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”因江岸区倪忆袜子店未给雷翠红办理失业保险，致使雷翠红在失业时未能享受失业保险待遇，其有权主张失业保险金损失。雷翠红在江岸区倪忆袜子店工作已满3年，其失业保险损失应为5425元（1085元/月×5个月）。江岸区倪忆袜子店辩称雷翠红系自行离职无权主张失业保险待遇损失，但其未举证予以证明，故对该抗辩意见，不予采纳。江岸区倪忆袜子店对雷翠红主张的社会保险损失提出仲裁时效抗辩，其抗辩理由符合法律规定，予以支持。雷翠红于2016年3月申请仲裁主张权利，因此其主张的2015年3月之前的社会保险损失已超过仲裁时效，不予支持。一审法院以雷翠红提交的社保缴费明细查询单核算2015年3月至2016年3月期间基本医疗保险账户划入统筹损失925元（4,331.6元/月×1.7%×9个月+3,860.9元/月×1.7%×4个月）、基本养老保险费损失10,141元（808.32元/月×9个月+716.6元/月×4个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红2016年2月未签订书面劳动合同二倍工资差额1800元；二、江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红未休年休假工资828元；三、江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红双休日加班工资2412元；四、江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红法定节假日加班工资3724元；五、江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红基本医疗保险账户划入统筹损失925元、养老保险损失10141元；六、江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红失业保险损失5425元；七、江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红解除劳动关系经济补偿金4500元；八、耐尔公司对江岸区倪忆袜子店承担的上述第一、二、三、四、五、六、七项支付义务负连带责任；九、驳回雷翠红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。雷翠红和江岸区倪忆袜子店、耐尔公司二审均未提交新证据。二审另查明：雷翠红在江岸区倪忆袜子店工作期间，自行在个人窗口缴纳社会保险费用25247.78元。本院认定一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于社保损失。雷翠红2014年1月1日入职，2016年2月29日江岸区倪忆袜子店解除雷翠红劳动关系。雷翠红在江岸区倪忆袜子店工作期间，江岸区倪忆袜子店未为雷翠红缴纳社保，雷翠红自行在个人窗口缴纳社会保险费用25247.78元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案应从江岸区倪忆袜子店解除雷翠红劳动关系之日为劳动争议发生之日，即2016年2月29日起开始计算仲裁时效，江岸区倪忆袜子店应支付雷翠红自行缴纳社保损失25247.78元。原审认定雷翠红2015年3月之前的社会保险损失超过仲裁时效有误，应予纠正。雷翠红上诉主张江岸区倪忆袜子店支付社保损失25247.78元理由成立，本院予以支持。江岸区倪忆袜子店上诉主张不支付雷翠红社保损失理由不能成立，本院对其该项请求不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资。江岸区倪忆袜子店与雷翠红签订劳动合同期限至2015年12月31日止。2016年1月至2016年2月29日之间未再签订劳动合同，一审判令江岸区倪忆袜子店支付2016年2月未签订劳动合同二倍工资差额符合法律规定，应予维持。江岸区倪忆袜子店主张不支付未签订劳动合同二倍工资理由不能成立。关于工资基数。江岸区倪忆袜子店和耐尔公司主张雷翠红每月工资包含300元社保补贴，在计算经济补偿金、加班工资，法定休假日和未休年休假工资时数额不当，确定雷翠红工资基数时应予扣除。江岸区倪忆袜子店提供的工资单是其单方制作，没有雷翠红签字应予认可，且雷翠红对工资单真实性有异议。因此，江岸区倪忆袜子店主张雷翠红每月工资包含300元社保补贴的理由不能成立。一审计算经济补偿金、加班工资，法定休假日和未休年休假工资时数额以雷翠红每月工资1800元为基数并无不妥。关于加班工资的计算标准。一审根据雷翠红实际工作时间综合计算每周超出40小时的2个小时认定为加班时间，结合雷翠红每周休息一天的事实，按照双休加班工资的计算方法符合客观事实，本院对一审加班工资的判项予以维持。江岸区倪忆袜子店的该项上诉理由不能成立。关于失业保险损失。因江岸区倪忆袜子店未给雷翠红办理失业保险，致使雷翠红在失业时未能享受失业保险待遇，雷翠红有权主张失业保险金损失。江岸区倪忆袜子店和耐尔公司未提供证据证明系雷翠红自行离职，不符合失业保险金的领取条件，其上诉主张不应支付失业保险金损失的理由不能成立。关于耐尔公司是否对江岸区倪忆袜子店债务承担连带责任。江岸区倪忆袜子店财务由耐尔公司核算和管理，耐尔公司发放雷翠红的工资，对雷翠红进行管理，一审判令耐尔公司对江岸区倪忆袜子店的债务承担连带责任，并无不妥，应予维持。综上，雷翠红上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。江岸区倪忆袜子店与耐尔公司的上诉，均缺乏事实依据和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3580号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项，即一、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红2016年2月未签订书面劳动合同二倍工资差额1800元；二、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红未休年休假工资828元；三、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红双休日加班工资2412元；四、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红法定节假日加班工资3724元；六、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红失业保险损失5425元；七、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红解除劳动关系经济补偿金4500元；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3580号民事判决第五项、第八项、第九项，即五、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红基本医疗保险账户划入统筹损失925元、养老保险损失10141元；八、武汉市耐尔针织有限公司对武汉市江岸区倪忆袜子店承担的上述第一、二、三、四、五、六、七项支付义务负连带责任；九、驳回雷翠红其他诉讼请求。三、武汉市江岸区倪忆袜子店于判决生效之日起十日内支付给雷翠红个人窗口缴纳社会保险费用25247.78元；四、武汉市耐尔针织有限公司对武汉市江岸区倪忆袜子店承担的上述第一、三项支付义务负连带责任；五、驳回雷翠红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收；二审案件受理费10元，由武汉市江岸区倪忆袜子店和武汉市耐尔针织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马海波审判员 廖艳平审判员 陶 歆二○二○一七年四月七日书记员 章 雯 微信公众号“”