（2016）赣1127民初846号

裁判日期: 2017-04-06

公开日期: 2017-10-19

案件名称

江西新坤元建筑工程有限公司与刘芳勇建设工程合同纠纷一审民事判决书

法院

余干县人民法院

所属地区

余干县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

江西新坤元建筑工程有限公司,刘芳勇

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第二百六十九条第一款，第二百八十三条，第二百八十四条，第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十九条

全文

江西省余干县人民法院民事判决书（2016）赣1127民初846号原告（反诉被告）：江西新坤元建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县珠湖乡人民政府大院，组织机构代码：70576697-0。法定代表人：郭玉环，该公司总经理。委托诉讼代理人：许海涛、屈晨希，北京市安理（天津）律师事务所律师。代理权限为特别授权（代为承认、变更或放弃诉讼请求；参与诉讼或调解，签收有关诉讼文书，提起上诉、申请执行等特别授权）。被告（反诉原告）：刘芳勇，男，1965年11月18日出生，汉族，江西省南昌市人，住南昌县，。委托诉讼代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师，代理权限特别授权（代为收集和提供证据、代为起诉（仲裁）、承认变更或者放弃诉讼请求，进行和解、代为调解、提起反诉或上诉，签收法律文书）。原告（反诉被告）江西新坤元建筑工程有限公司(以下简称新坤元公司)诉被告（反诉原告）刘芳勇建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日、2017年1月12日、2017年2月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新坤元公司委托诉讼代理人许海涛、屈晨希，被告（反诉原告）刘芳勇及其委托诉讼代理人陈宝胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）江西新坤元建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告超额支付的建设施工工程款2154823元；2.被告赔偿原告损失（每日按建设施工合同总价的万分之五赔偿）；3.被告承担本案全部诉讼费、鉴定费用。事实和理由：2013年12月2日，原、被告签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，约定被告承揽江西少余干县紫凤凰项目建设工程1#、4#住宅楼劳务扩大分包工程，承揽方式为劳务扩大分包（木工、架子工包工包料），工程范围为施工图纸内的（含业主同意变更部分）土建工程（主体与装饰）、给排水工程、强电弱电工程、通风工程、垂直运输所需塔吊、人机吊、各工种所需机械设施，工具及施工所需专业技术人员、管理人员；承包价格为正负零以上及主楼对应的地下室按实际建筑面积400元/㎡，主楼对应的地下室以外其他部位地下室按实际建筑面积510元/㎡，工程工期为2013年12月8日至2015年9月10日。2014年6月16日，原、被告签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）的补充协议》，双方同意增加消防工程并将原合同承包价格每平方米增加5元。2013年12月2日，被告进场施工，但至今未能完成约定的工程内容并为原告造成大量损失。截止2016年3月3日，被告未完成工程量劳务费高达1572001元（详见《1#、4#楼未完工程量确认单》）。事实上为解决被告自身原因造成的资金周转困难问题，原告已超额支付劳务费，总计支付金额为12820516元，超付金额2154823元。此外，因被告施工的工程并未完工，亦未通过验收，因此，其无权向原告主张劳务费，退一步讲，即便被告施工工程经验收合格，其他仅能就实际完工部分主张劳务费，超收部分即2154823元应予返还。被告（反诉原告）刘芳勇辩称，一、关于合同问题。①2013年12月2日陈文林代表原告方与答辩人签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，这份合同一直履行到2015年3月31日再签订第二份相同内容合同。主要原因是答辩人对新坤元公司的违约行为给予了谅解，另一个方面是答辩人拿不到劳务费、工人工资，对原告没有办法，故同意延期，但原告新坤元公司仍不严格履行合同。②2014年6月5日，陈文林与刘芳勇有一个补充协议，该协议明确了地下室工程510元/平方米，圆弧部分每平方米增20元；临时板房外每平方米215元，计27万元；板房归陈文林，圆弧部分护坡算300个工日（80元每个工日），补1500元，发电补6000元等。这是履行合同中产生的补充协议应予认定。二、关于建筑面积问题。原告新坤元公司所算的面积与施工图纸、江西省定额不相符。应当以图纸、江西省定额为准，结合施工现场确定。答辩人提供的面积为：地下室4919平方米、1#楼11285.94平方米、4#楼11431.49平方米、5#副楼424.4平方米、圆弧面积1951平方米，与原告主张的面积相关近千平方米，而且主要是地下室面积。三、关于日万分之五的违约金诉求答辩。原、被告之间的承包就是劳务承包，不开工资就没人做事，延误付款就是延误工期。以下证据证实原告违约：1.原告提供的付款清单，对照合同的给付时间，原告自认违约长达200多天；2.余干县劳动局对整个工地在2015年1月4日给付了400万元，其中100万元给付被告的工人工资；3.2015年8月16日，双方认可已完成90%工程，然而原告配套工程仍未施工，如保温工程等；4.2015年9月10日之后的付款情况更能说明原告延误付款。故请求人民法院驳回其日万分之五的违约金给付诉求。四、关于给付工程款问题。1.要求原告出示单据、收条等证据与被告核对；2.外架补偿有开发商给的、有承建商给的，应当核对，应当提供票证核对。五、关于剩余零星工程及清场问题。1.2015年8月16日，对扫尾工程就有了明确的约定，未经答辩人同意不得扣工程款；2.扫尾工程原因是原告配套工程（如外墙打糙、保温另请施工队）及原材料供应不到位而造成的；3.实际工程量仅为8万余元。总之，被告是劳务分包，做的是人力活，原告不给工资就不可能有人做事，现在原告在建筑面积上克扣，在签单上不予给付，合同上严重违约，故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）刘芳勇提出反诉请求：1.判决反诉被告给付工程款、窝工费共计人民币2194122.03元；2.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2013年12月2日，反诉原、被告签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包）》，被告方以陈文林为代表，合同约定期限为2013年12月8日开工，2014年12月3日竣工。原告承包是1#、4#楼；劳务扩大分包包括木工、架子工，包工包料及施工的机构设施。工程主要有土建、给排水、强弱电、通风等工程。反诉原告依约按时进场施工，组织塔吊、人货机等重大施工机构入场，但反诉被告资金不足，建筑原材料钢筋、混凝土等不能及时供应造成严重窝工，农民工工资都不能支付。合同价格为400元/平方米，与2#、3#的价格不同，为此在2015年3月31日重新签订合同，施工期限延至2015年9月10日。合同价格地下室、圆弧部分增加了110元/㎡、20元/㎡。加之2014年6月16日《补充协议》执行价格为地上建筑405元/平方米，地下室515元/平方米，圆弧面积增加20/平方米。但是反诉被告仍不能供应施工材料，资金严重短缺，工程久拖不能完工。2015年8月16日反诉原告等三个施工队与反诉被告进行洽谈后予以确认：1、甲方已做的工程和以后要做的工程没有经过施工队同意和协商，此部分工程款不能扣除施工队；2、机械设备（外墙粉刷、保温工程）由反诉被告承担；3、外粉刷每平方米扣除8元等主要内容，同时还记载了反诉被告拖延付款问题。2016年3月3日由于开发商股东交易完成，股东变更，反诉被告进行清场，并通知反诉原告退场。该1#、4#楼工程按照图纸、江西省定额标准和合同约定的价格具体计算如下：一、工程款：1.地下室4919平方米价款2533285元；2.1#楼11285.94平方米价款4570805.7元；3.4#楼11431.49平方米价款4629753.45元；4.5#副楼1、2层424.4平方米价款171882元；5、圆弧面积1951平方米价款39020元；6.板房款27万元；7.护坡款121500元。合计：12336246.15元。二、已签订签单工程款664802元。三、应承担的施工机构设备及窝工费用（窝工六个月）1.机构设备：⑴塔吊108000元；⑵人货运输电梯138000元；⑶木工、钢筋工、水电工等各工种机构设备30000元；合计276000元。2.外架钢管租金，依合同计算1010189.88元。3、管理人员、技术人员工资336000元。4、模板、方料、支撑108000元。上述一、二、三项共计应付款为14731238.03元。反诉被告已付12369116元，应扣款外墙粉刷打糙168000元，实际反诉被告拖欠反诉原告2194122.03元。综上所述，反诉被告在建设工程中资金准备不足，建筑材料供应不及时，民工工资不能及时给付，造成窝工、延期，被告的行为属违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十五条、第二百八十六条，被告应承担违约责任，给付工程款责任。为此，提出反诉，请求人民法院予以支持。反诉被告新坤元公司辩称：一、涉案合同的签署情况，新坤元公司是江西省余干县紫凤凰项目1#、2#、3#、4#、5#楼的总承包单位。新坤元公司原将1#楼和4#楼分包给自然人陈文林。陈文林在2013年12月2日将其转包给本案反诉人刘芳勇，双方为此签署了《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》。该合同约定：承包价格为400元/建筑平米；工期为2013年12月8日至2014年12月3日。2014年6月5日，陈文林与刘芳勇在原合同的基础上签署《劳务扩大分包合同补充协议》，约定：因地下室工程较为复杂，经协商一致，将主楼以外地下室部分劳务扩大分包单价调整为510元/平方米，圆弧部分每平方米增补20元；现场临设板房费用陈文林补给刘芳勇每平方米215元，补发款项后板房归陈文林所有；施工现场圆弧部位护坡300个工作日，每个工日180元及夜班抢修1500元，陈文林补给刘芳勇；陈文林补给刘芳勇6000元人工降水费用。2015年3月31日，因陈文林资金不足和管理不善，新坤元公司终止与陈文林涉案工程承包关系，而与刘芳勇直接签署新的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》（以下简称“2015年3月31日合同”）。该合同约定：正负零以上及主楼对应的地下室按实际建筑面积400元/平方米；主楼对应的地下室以外其他部位地下室按照实际建筑面积510元/平方米，圆弧处按实际建筑面积每平方米加20元；工期调整为2013年12月8日至2015年9月10日；本合同生效后，陈文林为甲方与本合同中刘芳勇于2013年12月2日签订的劳务扩大分包合同及双方于2014年6月5日签订的补充协议即告废止。2015年3月31日合同签署后，双方还签署了一份名为《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）的补充协议》的文件，具体签署时间该文件未注明。该文件约定：因增加消防工程，在原合同承包价格的基础上按实际建筑面积每平方米增加5元；1#楼副楼圆弧部位（包括地下室）每平方米增加20元。根据上述文件，2015年3月31日，新坤元公司替代陈文林作为发包方与刘芳勇签署和履行调整后的扩大劳务分包合同。该新的扩大劳务分包合同约定的合同价款已涵盖刘芳勇在陈文林作为发包人期间已完工程的全部对价，而且刘芳勇在陈文林作为发包人期间已经收取的工程价款，视为调整后的扩大劳务分包合同项下的已付款。二、刘芳勇超额领取了工程款，应退还给江西新坤元公司。本案中，经江西新坤元公司核算，刘芳勇已经超额领取了工程款，具体计算如下：根据双方合同约定，刘芳勇在1#、4#楼假设全部完工的情况下可收取工程款11555080元；1#、4#楼甩项未完工程应扣减1572001元；施工期间应增加的签证劳务费用为682614元（新坤元公司认可的签证范围与刘芳勇举证的签证范围有重大差异，详见新坤元公司的质证意见），以上计算后应付刘芳勇工程款合计10665693元。因新坤元公司已付款12820516元，超过了上述应付数额，刘芳勇已超额领取2154823元。新坤元公司与刘芳勇之间关于工程款结算争议集中在以下几点：1.1#、4#楼的实际建筑面积；2、甩项未完工程的造价；3、新坤元公司已付款的金额；4、现场签证的范围和涉及的金额。对于其中的第1项和第2项争议，在双方无法达成一致的情况下，应委托造价机构进行鉴定。对于第3项和第4项争议，应由法庭根据双方举证和质证情况判决。三、刘芳勇主张的窝工损失没有事实依据。（一）本案工期延误的责任在刘芳勇。根据双方2015年3月31日合同约定，刘芳勇应在2015年9月10日前完工（即双方在签署合同时已考虑到2014年12月、2015年1月和2月，因建设单位原因导致的停工3个月）。然而，因刘芳勇施工组织不力，及挪用该项目工程款，导致劳动力投入不足，截止2016年3月3日建设单位清退全部施工单位前，涉案工程仍未完工。（二）刘芳勇诉称新坤元公司不能按时供应施工材料、付款不足，导致工期延误，没有事实依据。其一、新坤元公司根据刘芳勇的施工进度，足额甚至是超额支付了工程款。其二、新坤元公司根据刘芳勇的施工进度供应施工材料，不存在延误。其三、刘芳勇从未向新坤元公司提出因付款不及时、材料供应不到位而要求顺延工期。刘芳勇应就其享有停工或工期顺延的抗辩权，承担举证责任。（三）刘芳勇主张的窝工损失额，没有事实依据，更没有合法有效的证据支持。综上，恳请贵院查明事实，依法驳回刘芳勇反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、新坤元公司提交：①陈文林与被告刘芳勇签订的《建设工程承包合同（劳务扩大分包合同）》，以证明：劳务扩大分包名称是紫凤凰住宅建设工程1#、4#楼，工期360天，自2013年12月8日至2014年12月3日止，劳务分包计费标准每平方米400元，工程范围等；②原、被告《建设工程承包合同（劳务扩大分包合同）》，以证明：除工期变更为竣工目的为2015年9月10日、争议管辖地改在鄱阳县外，其他与上述合同一致。③原、被告签订《建设工程承包合同（劳务扩大分包合同）》的补充协议，以证明：每平方米增加劳务费5元。被告刘芳勇对这三份合同、协议的真实性不持异议，但认为该三份证据可以说明原告新坤元公司违约，第1份陈文林签的合同时间为360天工期，后合同达到515天；证明新坤元公司到期仍材料供应不足，资金短缺。同时认为，被告大清工承包，除人力之外，还包括机械设施设备、脚手架、模板支撑等。刘芳勇在举证中也提交了该三份证据，但新坤元公司认为，2013年12月2日陈文林与刘方勇签署建设工程施工合同与新坤元无关；认为有关涉案工程的工期，除2014年12月、2015年1月、2月三个月系因项目建设方（江西傲祺置业）及春节原因而停工外，其余工期延误均应归责于刘方勇。本院认为，对于第一份合同，新坤元公司在举证也已经提交，在诉状中也陈述到2013年12月2日原、被告签订合同，也即其已经承认陈文林是代表其公司签订合同，或说是其承继了陈文林的合同。对于另外二份合同、协议双方都承认，且与本案有关联，故本院对该三份合同、协议予以采纳。二、新坤元公司提交：原、被告双方核定《未完工程量核定清单》（应为《紫凤凰1#、4#楼未完成项目》），以证明：2016年3月3日双方核定被告未完工程量，并证明该工程逾期1年有余，另证明双方就解除劳务扩大分包合同达成一致意见。被告刘芳勇对该证据的真实性、合法性、关联性及新坤元公司的证明目的均持有异议。认为：1.未完成工程是已经做了大量的工程，这些小项还有部分少量剩余，而不是没有做的工程，并没有对量进行界定；2.部分少量小项未完成是新坤元公司原因未能完成配套工程或不能提供原材料造成的；3.该证据只能证明刘芳勇还有零星工程未完成，根本不能证明双方解除劳务合同达成一致，解除合同必须有一致的协议或依法解除；4.这份证据恰恰证明了原告新坤元公司违约，单方强制性解除合同，严重违约。本院认为，该未完成项目上有被告刘芳勇的签名，刘芳勇也提交了该清单，故本院予以采纳。三、新坤元公司提交：未完工程劳务费核定单，以证明：原告依据国家建设工程预决算造价标准，对被告未完工程核定劳务费，如被告持有异议，可委托鉴定。被告刘芳勇对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均持有异议。认为：1.这份原告新坤元公司自造的、瞎编的未完成工程价款150余万元不真实，不能作为证据使用，相反，被告刘芳勇请了第三方有专门资质的人员，根据工程现场情况，根据《江西省建筑工程定额》计算，具有法律效力；2.单在2015年8月16日双方就确认刘芳勇施工量就达到总量的90%，到2016年3月3日半年时间完不成10%。一方面可以证实刘芳勇对此10%工程量的施工花费了大量时间，工程所剩无几，被告自己认为不到1%；另一方面说明，原告新坤元公司不能完成配套工程或未能提供材料严重违约。2015年8月16日《洽谈记录》第二条第一款规定：未经刘芳勇同意新坤元公司不得主张扣除未完成工程所应支付的工程款。在审理中刘芳勇也提交一份未完成项目价款计算。本院认为，双方各自提交的未完成项目价款计算不能作为依据，应当依法委托司法鉴定机构进行鉴定。在审理中也已经进行了鉴定，本案中应当依照鉴定机构的鉴定结论确定。四、新坤元公司提交：已付工程劳务费明细，证明：原告已付被告劳务费数额。第一次庭审时刘芳勇对已付工程劳务明细表不予认可，认为：1.原告必须提供已付款项的票据。2.原告必须与被告进行核对。经过核对双方认可，才能列表，否则不属于证据。3.原告自认的补偿外架子等。4、这份明细表恰恰证明原告违约。在第二次庭审中经双方确认，新坤元公司已付刘芳勇工程劳务费12820516元，但刘芳勇认为这是包括了2014年12月到2015年3月延期架子补偿款。五、新坤元公司提交：应付劳务费、结算单，以证明：原告已超拨被告劳务费。刘芳勇认为，这是原告新坤元公司单方自造的价款，被告方认为有以下几个方面的问题：1、面积的确定，应当以原告方交给被告方的施工设计图纸（电子版），根据江西省定额和被告实际施工示予以确认（如地下室4919平方米，原告仅为4049.42平方米，相差800多平方米）；2、承包合同以外的施工量如护坡、板房未列入应付款；3、5#副楼的施工未列；4、签单部分未列应付款；5、窝工补偿；6、原告自认的外架子补偿等。同时还认为，1、双方并没有决算；2、单方结算不具有法律效力，不能作为证据；3、现场签单、原告已补偿的，均属合同价款之外的，增补部分属应当给付的；4、被告方刘芳勇聘请了第三方有资质人员进行了决算，可作为证据，具有法律效力。本院认为，应付劳务费、结算单系新坤元公司单方制作，而对方又不认可，故不予采纳。六、新坤元公司提交：1#、4#面积确认表2张，证明：经双方核定确认了面积。刘芳勇认为，因为当时还没有完工，所以这个证据不能采信，这个只是确认部分的面积，争议的面积是地下室800多平方米、5号副楼是400多平方米，1号的27层和4号29层造型面积。在后来的庭审中，双方确认对无争议的面积以此为准，对有争议的面积以鉴定为准。七、刘芳勇提交（电子版）施工图纸，证明：①施工依据；②面积确认。双方均确认，可以采纳。八、刘芳勇提交：①塔式起重机租赁合同，以证明塔机租赁计费标准，用以计算损失。②施工升降机租赁合同，以证明升降机租赁计费标准，用以计算损失。③《工程劳务合同》，以证明架子班组外包，架子按总面积每天0.2元计算（守场费2000元/月）计算损失。新坤元公司认为,塔机、升降机租赁合同脚手架承包合同未见到上述合同原件且新坤元并非合同的当事人，真实性无法确认。涉案工程除2014年12月、2015年1月、2月三个月系因项目建设方（江西傲祺置业）及春节原因而停工外，其余工期延误的均应归责于刘方勇。本院认为，由于工期的延误是因为开发商资金不能及时给付而造成，对刘芳勇来说即是新坤元公司不能及时给付，工期延误的责任在于新坤元公司，故新坤元公司应承担窝工损失。九、刘芳勇提交一组现场签证单，以证明：①2014年反诉被告停工时期长造成窝工;②签证单工程费计算。新坤元公司在庭审时认为,其中：签证单1、4、16、17、18、22、28系复印件，真实性无法确认。签证单1（2015年10月21日，搬运防火门），从内容上看系刘方勇帮防火门安装单位提供劳务，与新坤元无关。签证单2（2015年5月16日，消防水管装卸车），从内容上看系刘方勇帮助建设单位傲祺公司提供劳务，与新坤元无关。签证单3（2015年8月27日，购买蛇皮袋等），签证内容属实。签证单4真实性不确认，即使是真的该27万元陈文林已支付给刘方勇，（2014年1月9日，基坑边坡支护），该洽商内容真实性无法确认。2014年1月，当时1#、4#楼是由新坤元发包给陈文林，陈文林再次分包给刘方勇，该单据上的甲方签字人姚明芳是陈文林的项目经理，并非新坤元的项目经理。而且，根据2014年6月5日陈文林和刘方勇签署的《扩大劳务分包补充协议》和2014年7月22日的《会议纪要》，该洽商中提及的款项，已经包含在陈文林支付给刘方勇的27万元中。签证单5（2014年1月，工作联系单），该洽商内容真实性无法确认。2014年1月，当时1#、4#楼是由新坤元发包给陈文林，陈文林再次分包给刘方勇，该单据上的甲方签字人姚明芳是陈文林的项目经理，并非新坤元的项目经理。签证单6（2014年9月2日，塌方、护坡），该洽商内容真实性不认可。2014年9月，当时1#、4#楼仍然是由新坤元发包给陈文林（持续到2015年初），陈文林再次分包给刘方勇，即便该签证内容属实，也是刘方勇和陈文林之间的事项，与新坤元无关。刘某作为新坤元公司职员，根本无权签字确认应由陈文林确认的事项。签证单7（2015年9月8日，购买水泵），内容属实。签证单8（2015年8月27日，抽水用工），内容属实。签证单9（2015年8月27日，地下室抽水），内容属实。签证单10（2013年12月11日），真实性不确认，且无新坤元确认签字。签证11（2015年8月1日，窝工两天），内容属实，签证12（2015年8月27日，购买日用品），真实性无法确认，且系陈文林和刘芳勇之间的债权债务关系，与新坤元无关。签证13（2015年8月27日，门卫保安），保安费用应有刘方勇自担。签证14（2015年8月27日，地下室防水用工），内容属实。签证15（2015年4月11日，发电机坏了），内容属实。签证16（2014年1月20日，塌方、空洞等无法施工），明显虚假，签字时间竟然早于事件发生时间，且无任何计算依据。签证17（均压环），施工图纸未作要求，新坤元公司不承担费用。签证18（护坡返工）与签证4内容实际重叠，且内容明显是后补充的，质证意见同证据4，签证19（2015年5月12日，降水用工），内容属实。签证20（2015年5月12日，设计修改），内容属实。签证21（扫马路用工），真实性无法确认，且内容和新坤元无关。签证单22（沙子过筛），真实性无法确认，且系刘方勇分内工作，不应额外计费。签证23（模板损耗），真实性部分认可，同意补偿17800元。签证24（外架安全网修补），内容属实，同意补偿1万元。签证25（地下室抽水），内容属实。签证26（图纸变更），内容属实。签证27（降水工程机械费），内容属实。签证28（基坑降水），真实性不认可，系陈文林与刘方勇之间的债权债务关系，陈文林已经补偿刘方勇（见2014年6月5日陈文林和刘方勇签署的《扩大劳务分包补充协议》和2014年7月22日的《会议纪要》）。签证29（外架延期费用），容属实，同意补偿一个月的外架费用。签证30（基坑支护），31（测量），和签证4、签证18、签证10重复。本院认为，新坤元公司提到由新坤元发包给陈文林，陈文林再次分包给刘方勇,姚明芳是陈文林的项目经理，后面新坤元发包给刘芳勇的行为承继了陈文林发包给刘芳勇的行为，因而在签证单中，在有关文书中，有陈文林、姚明芳、刘某、黄某等的签名对刘芳勇来说视为新坤元公司的行为。十、刘芳勇提交：2015年8月16日原、被告洽谈记录，以证明：①甲方已做的工程和以后要做的工程没有施工队同意和协商，此款不能扣施工队。②外墙粉刷扣每平方米8元。新坤元公司对其真实性不认可，该文件注明要经公司正式批准后才生效，实际未经批准，且文件内容与本案争议无关。本院认为，该洽谈记录有双方的签字，也是双方的意思，应予采纳。外墙粉刷应按每平方米扣8元计算。但对于第一点，事后双方也都默认对未完成工程还是要扣除劳务费。十一、刘芳勇提交：建筑面积、损失工程款计算清单（具有专业资质的其他公司人员计算）以证明：窝工造成的损失。新坤元公司对该文件的形式和内容的真实性均不认可，认为是刘方勇单方制作的内容，没有事实依据。本院认为，这是刘方勇单方制作的内容，故不予采纳。十二、刘芳勇提交：管理人员、技术人员工资表，以证明窝工造成的损失。新坤元公司对该文件的形式和内容的真实性均不认可,认为涉案工程工期延误的责任在刘芳勇。本院认为，这是刘方勇单方制作的内容，故不予采纳。但在计算窝工造成的损失时可酌情参考。十三、经原告申请，被告同意,本院依法委托江西求实司法鉴定中心对未完成的工程劳务费及有争议的面积(计算顶层面积,造型是否计算面积,如计算,面积多少)申请鉴定。江西求实司法鉴定中心鉴定意见为：（一）余干紫凤凰建设工程项目1#、4#未完成工程项目劳务费为131726.78元；（二）造型应计算建筑面积，1#楼二层和顶层造型的建筑面积分别为42.13㎡和25.05㎡，4#楼二层和顶层造型的建筑面积分别为148.53㎡和25.05㎡，两栋造型合计建筑面积240.76㎡；（三）余干紫凤凰建设工程项目1#、4#楼顶层建筑面积均为282.40㎡（含造型建筑面积），其中顶层造型建筑面积为25.05㎡，两栋合计建筑面积为282.40㎡×2=564.80㎡。刘芳勇对该鉴定意见基本认同。新坤元公司认为：1.鉴定报告全部的内容不认可，其遗漏很多内容未鉴定，现申请将遗漏的部分申请鉴定；2.要求与鉴定机构当面沟通和交流。对于新坤元公司的第2点意见，本院特意要求鉴定人员到庭安排第三次开庭。在第三次庭审中，鉴定人员对原鉴定中少部分结论作了更改，其中有4处应增加劳务费合计1779.17元；对于商铺防水保护层，劳务费为9750.64元，由于双方对是否做了该项工作有争议而由法官来裁决。本院认为，由于在双方签署确认的未完成项目中商铺防水保护层属未完成项目，故该9750.64元，也应计入未完成项目劳务费中。在第三次庭审中，原告提出新的鉴定的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。因原告提出新的鉴定的请求因未在双方签署确认的未完成项目之列，故本院不予准许。对原鉴定结论中遗漏的“地下室水电没做”，合议庭与鉴定人员协商后决定补充鉴定，经鉴定机构补充鉴定，其结论为“余干紫凤凰建设工程项目1#、4#地下室水电未完成工程项目劳务费用为13717.5元。本院认为，该鉴定人及鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，故对其鉴定结论包括补充鉴定结论，应予采纳。故余干紫凤凰建设工程项目1#、4#未完成项目劳务费为131726.78元+1779.17元+9750.64元+13717.5元=157974.09元。十四、本院依法对刘某、黄某作出的询问笔录。刘某陈述其是新坤元公司项目经理，证明28张经其经手的签证单是客观真实的，都是合同之外另外做了事的。黄某陈述其是总监代理，证明其签的9张签证单是真实的，都是合同之外另外做了事的。新坤元公司认为：1、黄某只是公司的一般监理工程师，没有资格签署价格上确认的文件，因此他所签的所有工程价格都是没有效力的；刘某是建造师不假，但他不是涉案工程的直接管理人，涉案工程的直接管理人是李积生。笔录上“刘某说是28张签证是他签的”但他没有指明哪28张，是否是涉案的28张，没有明确。还有笔录问“签证单复印件是否真的，他说只要不是重复的就是真实的”这句话没有正面回答，存在疑惑。他是新坤元聘请的建造师，同时也是新坤元公司的小股东，他负责项目的一些对外联络工作，不直接负责具体工程，我方委派负责人涉案工程是李积生。本院认为，新坤元公司陈述刘某是建造师、小股东，既然如此，刘某签署的签证单应当采纳。黄某作为监理工程师，总监代理，其签署的签证单应当采纳。经审理查明：新坤元公司是江西省余干县紫凤凰项目1#、2#、3#、4#、5#楼的总承包单位。新坤元公司原将1#楼和4#楼分包给自然人陈文林。陈文林在2013年12月2日将其转包给本案反诉人刘芳勇。2013年12月2日，陈文林与被告刘芳勇签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，约定被告承揽江西省余干县紫凤凰项目建设工程1#、4#住宅楼劳务扩大分包工程，承揽方式为劳务扩大分包（木工、架子工包工包料），工程范围为施工图纸内的（含业主同意变更部分）土建工程（主体与装饰）、给排水工程、强电弱电工程、通风工程、垂直运输所需塔吊、人机吊、各工种所需机械设施，工具及施工所需专业技术人员、管理人员；承包价格按实际建筑面积400元/㎡。工程工期定于2013年12月8日开工，2014年12月3日竣工。2014年6月5日，陈文林与刘芳勇在原合同的基础上签署《劳务扩大分包合同补充协议》，约定：因地下室工程较为复杂，经协商一致，现将主楼以外地下室部分劳务扩大分包单价调整为510元/平方米，圆弧部分每平方米增补20元；现场临设板房费用陈文林补给刘芳勇每平方米215元，补发款项后板房归陈文林所有；施工现场圆弧部位护坡300个工作日，每个工日180元及夜班抢修1500元，陈文林补给刘芳勇；陈文林补给刘芳勇6000元人工降水费用。2014年7月22日，新坤元公司总经理郭玉环及有关人员与刘芳勇达成一会议纪要，说明要支付板房款等27万元给刘芳勇。2015年3月31日，因陈文林资金不足和管理不善，新坤元公司终止与陈文林涉案工程承包关系。2015年3月31日，新坤元公司与刘芳勇签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，主要对承包价格和工期作了调整。承包价格为正负零以上及主楼对应的地下室按实际建筑面积400元/㎡，主楼对应的地下室以外其他部位地下室按实际建筑面积510元/㎡，圆弧处按实际建筑面积每平方米增加20元。工程工期为2013年12月8日至2015年9月10日。2015年3月31日之后，刘某代表新坤元公司与被告刘芳勇签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）的补充协议》，双方同意增加消防工程并将原合同承包价格每平方米增加5元，1#楼副楼圆弧部位（包括地下室）每平方米增加20元。该新的扩大劳务分包合同约定的合同价款已涵盖刘芳勇在陈文林作为发包人期间已完工程的全部对价，而且刘芳勇在陈文林作为发包人期间已经收取的工程价款，视为调整后的扩大劳务分包合同项下的已付款。期间因工程款未能及时给付造成停工。2015年8月16日，刘某、李继生、孙培军代表新坤元公司与三个施工队进行洽谈，确认：甲方已做的工程和以后要做的工程没有经过施工队的同意和协商，此部分工程款不能扣除施工队；1-4号楼所有签证单本月付款时应落实到位；外粉刷工程与施工队协商按外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡；以上问题本月20日解决。因开发商资金不足，在工程未全面完工的情况下，开发商新股东要求新坤元公司全面退出工程建设。新坤元公司与刘芳勇均于2016年3月3日同时退出工地，为此双方对未完成工程项目进行了确认。对于无争议部分的面积和价款，双方确认纯地下室面积4049.42平方米（单价515元/㎡），地下室圆弧面积是790.44平方米（单价535元/㎡），合计4839.86平方米，一号楼对应的地下室和一号楼及一号楼裙房面积是11127.62平方米（单价405元/㎡），四号楼对应的地下室和四号楼及四号楼裙房和十三号商铺面积是11224.02平方米（单价405元/㎡），合计27191.5平方米。其中一号楼圆弧面积832平方米加上314平方米，每平方米单价加20元。总价款11583670.9元。经鉴定，造型应计算建筑面积，两栋造型合计建筑面积240.76㎡。经鉴定，1#、4#楼顶层建筑面积均为282.40㎡，合计为564.80㎡。顶层面积增加了564.8㎡减掉两个239.5㎡（原已计算）等于85.8㎡。合计应增加面积240.76㎡+85.8㎡=326.56㎡。其增加价款为326.56㎡×405元/㎡=132256.8元。总面积为27191.5㎡+326.56㎡=27518.06㎡，合同总价款11583670.9元+132256.8元=11715927.7元。经鉴定，未完成项目的劳务费用为157974.09元。2015年8月16日双方的协议，外墙实际粉刷面积每平方米扣除施工队8元/㎡，应扣除（27518.06㎡-4049.42㎡）×8元/㎡=187749.12元（其中4049.42为地下室面积）。未完成项目的总劳务费用为157974.09元+187749.12元=345723.21元。新坤元公司已付刘芳勇工程劳务费12820516元。但其中2015年2月13日支付的15万元系之前的误工补偿款，2015年9月所付30万元架子补偿款，系补偿2014年12月到2015年3月的架子款，故应从已付款中扣除。故实际已付合同款为12820516元-150000元-300000元=12370516元。本院认为，双方有几个争议焦点，一是关于建筑面积的计算，二是关于签证费用，三是关于未完成项目价款，四是关于窝工损失。一、关于建筑面积。通过几次庭审，双方基本达成协议。对无争议的部分按新坤元公司提供的数字计算，为27191.5㎡；对有争议的部分按鉴定结认计，应增加326.56㎡。总面积为27518.06㎡，合同总价款11715927.7元。二、关于签证费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对刘芳勇提交的签证单，新坤元公司在庭审质证时，大部分不予承认。但在答辩时承认施工期间应增加的签证劳务费用为682614元，在庭审之前提交的书面质证意见时也认为，现场签证合计为682614元。在庭审中刘芳勇提交33张签证单，经本院核查，其中刘某签证28张，黄某签证8张（均与刘产合并签证），姚明芳签证3张，计31张，其价款为890072元（已含护坡款121500元）。经询问签证人刘某、黄某，刘某陈述签证28张，黄某陈述签证8张，均属实。故对刘芳勇提交的31张签证单予以采纳，其价款为890072元。另有一张27万元的，属2014年7月22日新坤元公司总经理郭玉环及有关人员与刘芳勇达成一会议纪要，说明要支付板房款等27万元给刘芳勇。对该27万元板房款应当认定，一方面有新坤元公司法定代表人郭玉环的签字，一方面新坤元公司提交的付款明细中也列出27万元板房款。还有一张签证单与质证不对，不予采纳。三、关于未完成项目价款。双方对未完成项目没有争议，但对其劳务费用争议很大。本院认为，对于双方争议大的只能按鉴定结论确定。新坤元公司对鉴定结论不满，认为估价严重偏低。本院认为，该鉴定人及鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，故对其鉴定结论包括补充鉴定结论，应予采纳。四、关于窝工损失。新坤元公司在第一次庭审中陈述2014年12月、2015年1月、2月三个月系因项目建设方及春节原因而停工。而刘芳勇方要求的是从2015年3月31日合同约定的2015年9月10日完工至2016年3月3日清场六个月的窝工。2015年3月31日合同约定的2015年9月10日完工，但至2016年3月3日双方均退出工地时都还未完工，这六个月是否窝工，原因是谁造成的。综观本案来看，应当是新坤元公司造成的。从新坤元公司自己提交的已付工程款明细来看，从2015年9月6日至2016年2月4日分六次付给外架子补偿款，并说明是补偿款，新坤元公司付款至2016年2月4日仍在付款，而且还多次直接付给班组及直接给付其他设备租金，还曾因农民工闹事，由劳动局直接付款，也说明新坤元公司付款不及时，说明因新坤元公司的资金的原因造成窝工。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因而新坤元公司应当补偿刘芳勇的窝工损失。关于窝工损失，首先，由于工期的延长，必然会增加机械设备租赁等费用，这是窝工必然会造成的损失；其次也会有管理人员和工人工资损失。其窝工损失有：1.塔吊租赁费为18000元/月×6个月=108000元；2.人货运输工程电梯费用为（9000+2500）×6=138000元；3.木工、钢筋工、水电工等工种使用机械酌情按2500元/月×6个月=15000元；4.外架钢管租赁费为0.2元/天/㎡×27518.06㎡×6个月×30天/月=990650.16元；5.施工管理技术人员工资，按刘芳勇提供的三分之二计算为224000元。这样窝工总损失为108000元+138000元+15000元+990650.16元+224000元=1475650.16元。本案中新坤元公司应给付刘芳勇的费用为：合同费用+签证费用+协议板房款+窝工损失-已付工程款-未完成工程款，为11715927.7元+890072元+270000元+1475650.16元-12370516元-345723.21元=1635410.65元。本院认为，双方对签订的合同均无异议，且双方已履行完毕，该工程早已交付。刘芳勇为新坤元公司的该工程完成了部分工程，新坤元公司应当按约定支付已完成的工程款项。经查明，新坤元公司并未超付工程款，也就不存在刘芳勇要赔偿其损失的情况，故对于新坤元公司请求刘芳勇返还其超额支付工程款及赔偿其损失的请求不予支持。经查，新坤元公司尚欠刘芳勇的工程款，新坤元公司未能及时支付工程款，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）江西新坤元建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付被告（反诉原告）刘芳勇工程款1635410.65元。二、驳回原告（反诉被告）江西新坤元建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）刘芳勇的其他诉讼请求。如江西新坤元建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。诉讼费24038元，由江西新坤元建筑工程有限公司负担。反诉费12179元，由江西新坤元建筑工程有限公司负担8767元，由刘芳勇负担3412元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审　判　长　　陈军玲人民陪审员　　章少兰人民陪审员　　张秀琴二〇一七年四月六日书　记　员　　刘小宾百度搜索“”