（2017）辽06民终215号

裁判日期: 2017-04-05

公开日期: 2017-09-28

案件名称

丹东科漫材料有限公司与丹东昊天建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省丹东市中级人民法院

所属地区

辽宁省丹东市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

丹东科漫材料有限公司,丹东昊天建筑装饰工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽06民终215号上诉人（原审原告）：丹东科漫材料有限公司。住所地：辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇府前西街**号。法定代表人：李广凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：王帅，辽宁兴中律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟圆媛，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丹东昊天建筑装饰工程有限公司。住所地：辽宁省宽甸满族自治县西门外村。法定代表人：高波，该公司经理。委托诉讼代理人：马俊东，辽宁兴达律师事务所律师。上诉人丹东科漫材料有限公司（以下简称丹东科漫公司）与被上诉人丹东昊天建筑装饰工程有限公司（以下简称丹东昊天公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省宽甸满族自治县人民法院于2016年12月16日作出（2015）宽民一初字第04453号民事判决书。上诉人丹东科漫公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人丹东科漫公司的委托诉讼代理人王帅，被上诉人丹东昊天公司的委托诉讼代理人马俊东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丹东科漫公司上诉请求:撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：一、被上诉人不是本案适格主体，被上诉人无权依据上诉人与案外人丹东市第二建筑工程公司（以下简称丹东二建公司）的合同向上诉人主张权利。原审法院仅依据2016年10月18日所做的《询问笔录》认定被上诉人系涉案工程的实际施工人，缺乏事实依据。被上诉人提供的证据不能证明其是涉案工程的实际施工人。二、丹东华造（2016）第67号工程造价鉴定意见依据不足。被上诉人单方制作和出具的《工程结算书》、《工程项目造价汇总表》、《工程量计算明细》不能证明上诉人实际完成的工程量。鉴定机构依据被上诉人鉴定申请书中表述作为鉴定依据，从而得出工程造价明显依据不足。鉴定机构在被上诉人并未举证经双方共同签字确认的工程量签证单的情况下，依据工程量签证单作出鉴定意见书，依据不足。三、一审庭审中被上诉人自认上诉人已经向其支付工程款4194000元，一审法院却认定上诉人仅支付被上诉人工程款2934000元，缺乏依据。四、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定上诉人应向被上诉人支付工程款，系适用法律错误。五、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条规定，认定涉案工程款的利息应从2012年6月1日起算，系适用法律错误。被上诉人没有提供证据证明涉案工程竣工验收合格，故即便交付使用，也不能证明验收合格，且被上诉人没有提供证据证明交付时间。综上，被上诉人不是本案适格主体，且被上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，应依法予以驳回。丹东昊天公司辩称，被上诉人具备诉讼主体资格，诉求具有事实和法律依据，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。丹东昊天公司向一审法院起诉请求：向被告主张3196176.02元，并请求被告按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付利息。一审法院认定事实：2011年9月24日，原告丹东昊天公司以丹东二建公司名义与被告丹东科漫公司签订丹东科漫材料有限公司厂房扩建、主楼改造、锅炉房改造工程施工合同，双方约定：工程价款预算为3355657.52元（不含锅炉房，办公楼改造工程）。工期：开工日期2011年9月19日，竣工日期2011年12月31日。工程承包方式：包工、包料，付款方式：工程六米结束甲方支付预算总价50%，工程九米结束甲方支付预算总价60%,工程十二米结束甲方支付预算总价70%，竣工甲方支付97%，预留3%保修金，按国家相关规定返还。本工程保修一年。在合同履行中，增加了宿舍楼装修改造、干燥车间吊棚、换门窗、前后院砼硬化工程、村部扩建装修等附属工程，预算工程造价为3620469.91元。上述工程预算总造价为6976127.43元。除了上述工程项目之外，原告又给被告施工了增项工程，包括办公楼改造、大门装修、宿舍楼食堂、洗澡间、卫生间改造工程。上述工程项目完工后，被告陆续给付原告工程款2934000元。案涉工程于2012年5月份交付被告使用。关于涉案工程造价，双方有争议，根据原告申请，本院依法委托丹东东华工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，结论为工程总造价为6130176.02元。对该结论，原告予以认可。由此可以确定被告尚欠原告工程款3196176.02元。另查明，关于原告加盖丹东二建公司公章的问题，经询问，丹东二建公司陈述该枚公章系其授权原告刻制，只限于承包丹东科漫公司工程事项，工程完工后，该枚公章已被丹东二建公司收回。一审法院认为，原告丹东昊天公司借用丹东二建公司资质承包被告丹东科漫公司新建工业厂房及附属设施工程，并签订了合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。但承包人有权参照合同约定主张工程价款。原告在实际履行合同中，按合同约定完成了新建厂房及附属工程，并另外完成了被告指定的增项工程。上述工程总造价，经丹东东华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，工程总造价为6130176.02元。原告同意按此鉴定结论与被告结算工程价款，本院对该鉴定结论予以采信。原告自认已收到被告给付的工程款为2934000元，尚欠3196176.02元，该工程款为被告所欠，应予给付。关于被告辩称，原告主体不适格一节，原告借用他人资质，并已实际完成了案涉工程，原告应为实际施工人，原告向被告主张给付工程价款的请求，并不违反法律规定，故被告此辩称本院不予采信。关于被告辩称工程价款鉴定结论明显依据不足一节，被告未提供证据证明其主张，故对此抗辩主张本院不予采信。原告请求被告给付工程款3196176.02元，证据确凿，理由充分，本院予以支持。关于原告主张欠付工程款利息，因当事人对欠付工程价款利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从2012年6月1日始计算，即被告虽然对建设工程未经竣工验收，但被告（发包人）自2012年5月，擅自使用了案涉工程，故应从2012年6月1日始计算利息。综上所述，原告请求被告给付工程款3196176.02元，并自2012年6月1日始至本判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），理由充分，本院予以支持。据此判决：被告丹东科漫材料有限公司欠付原告丹东昊天建筑装饰工程有限公司工程款3196176.02元，于本判决发生法律效力后10日内给付，并自2012年6月1日始至本判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47430元（实收23715元，缓交23715元，缓交部分在执行中扣收），鉴定费100000元，原告丹东昊天建筑装饰工程有限公司负担14880元，被告丹东科漫材料有限公司负担132550元。本院二审期间，上诉人提供丹东二建公司企业信用信息公示报告用以证明丹东二建公司法定代表人系何文波，并非询问笔录上的于鹏云。被上诉人对该份证据没有异议。本院的认证意见为，被上诉人对该份证据不持异议，本院予以确认，但因该份证据与本案待证事实没有关联性，故本院不予采信。本院对于双方当事人在一审时提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题在于：一、被上诉人是否是涉案工程的实际施工人问题；二、丹东华造（2016）鉴定意见书能否作为认定案件事实的证据使用问题；三、上诉人实际给付工程款的数额问题；四、欠付涉案工程款的利息起算时间问题。关于被上诉人是否是涉案工程实际施工人的问题。上诉人公司时任经理田玉海于2011年9月1日出具《关于丹东昊天建筑装饰工程有限公司使用丹东市第二建筑工程公司资质的决定》明确其同意被上诉人以丹东二建公司名义进行工程投标、签订合同、施工、结算。2011年9月15日，丹东二建公司为被上诉人的法定代表人高波出具授权委托书，同意其以丹东二建公司名义参加上诉人主厂房工程投标、签订合同、施工、结算工作。基于上述事实，能够认定被上诉人以丹东二建公司承建上诉人的施工工程取得了上诉人及丹东二建公司的认可；上诉人向被上诉人给付部分工程款的事实亦能认定被上诉人实际施工的事实。上诉人虽提出涉案工程不是由被上诉人实际施工，没有提供相应的证据予以反驳，且其除了向被上诉人支付工程款外，未与丹东二建公司就涉案工程进行过结算，因此，原审法院认定被上诉人是涉案工程实际施工人的身份是正确的。丹东华造（2016）鉴定意见书能否作为认定案件事实的证据使用的问题。经被上诉人申请，原审法院委托丹东东华工程造价咨询事务所对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定机构通过现场勘察，并通过核实及测量的方法确定被上诉人的施工量，上诉人虽对被上诉人完成的工程量不予认可，但没有提供证据加以证明，因此可以认定该鉴定意见能够客观、真实反映出被上诉人实际施工情况，故可以作为认定本案事实的证据使用。关于上诉人实际给付工程款数额的问题。上诉人主张给付被上诉人工程款4194000元，被上诉人认可曾收到上诉人4194000元，但主张又将其中的1260000元返还给上诉人，上诉人对此予以否认。通过对本案证据的核查，原审法院从宽甸公安局经侦大队调取的上诉人单位的帐簿可以看出，在现金日记帐中载明“收丹东昊天公司退款1260000元”，上诉人对该笔款项不能作出合理解释的情况下，应认定该笔款项与双方争议款项应为同一笔款项，据此可以认定上诉人实际给付的工程款数额应当为2934000元。欠付涉案工程款的利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，建设工程已实际交付的，为交付之日。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽未经竣工验收，但已于2012年5月交由上诉人实际使用，故原审法院从涉案工程交付使用的次月计付欠付工程款利息，适用法律并无不当之处。综上所述，上诉人丹东科漫材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47430元，由上诉人丹东科漫材料有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　姜淑晶审　判　员　　曹振宇代理审判员　　关　爽二〇一七年四月五日书　记　员　　王秀文 更多数据：搜索“”来源：