（2017）辽09民终538号

裁判日期: 2017-04-05

公开日期: 2017-05-08

案件名称

张兴坤与阜新市太平区水泉镇塔山公益公墓管理所建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

辽宁省阜新市中级人民法院

所属地区

辽宁省阜新市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张兴坤,阜新市太平区水泉镇塔山公益公墓管理所

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十一条

全文

辽宁省阜新市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽09民终538号上诉人（原审原告）：张兴坤。委托诉讼代理人:于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：阜新市太平区水泉镇塔山公益公墓管理所。法定代表人：许显清，阜新市太平区水泉镇塔山公益公墓管理所所长。委托代理人:刘明继，辽宁鑫晟律师事务所律师。上诉人张兴坤因与被上诉人阜新市太平区水泉镇塔山公益公墓管理所建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2016）辽0904民初49号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。张兴坤上诉请求：请求二审法院将此案发还原审法院重审。事实和理由：案件的基本事实是上诉人于2004年至2014年期间为被上诉人施工建筑墓穴。2014年7月经双方核算被上诉人尚欠上诉人施工材料款190万元，该款至今未还。1、原审法院认定事实不清。法院依法调取了被上诉人的财务账目，该账目明确记载应付张兴坤欠款190万元。被上诉人原法人肖某某出庭证实上诉人及家人雇佣人员自2004年至2014年期间为被上诉人修建墓穴的事实经过，以及双方于2014年7月核算后，承诺于当年7月底还清。原审以上诉人在太平区纪律检查委员会的调查笔录与诉请相互矛盾为由驳回诉求，此节是错误的。太平区纪律检查委员会的调查笔录是针对原法人有无违纪的调查，如果原法人存在违纪私自制作虚假账目，原法人应对190万元的虚假账目承担法律责任。上诉人的笔录与庭审陈述不矛盾，笔录中称：有些协议是我签的，有的协议是我不在家别人代替我签的。事实为：修建墓穴是简易施工无需建筑资质。具体施工是先修建，根据墓穴数量及零活核算后，补签协议，开票挂账。因上诉人没有建筑资质故无法开具发票所以在其他部门开具发票向出具发票的单位缴纳百分比的税金。现行建筑行业都是这样做的。因此原审法院认定不排除有他人施工一节是错误的。2、适用法律错误。上诉人的诉求完全符合《民诉法》第一百一十九条的规定。上诉人张兴坤向一审法院起诉称，2004年至2011年期间原告为被告建筑施工墓穴（包工、料），于2014年8月初双方经核对减去已付款，被告尚欠原告建筑施工款190万元，已挂账并出具了建筑发票。当时被告承诺2014年末付清，但至今未能给付。请求法院判令被告立即给付欠款190万元。被上诉人阜新市太平区水泉镇塔山公益公墓管理所在一审法院辩称，原告所诉欠款不具有真实性，原告起诉状称“被告尚欠原告建筑施工款190万元”与客观事实不符。原告在起诉前曾承认，自己在塔山公墓没承揽过工程，没开过工程发票。所以原、被告之间不存在真实的建筑施工合同及欠款关系，即原告起诉工程欠款不具有真实性、合法性，不受法律保护。故请原审法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，原告诉请被告给付工程款190万元，被告辩解原告不是实际施工人。经查财务账中虽有原告名下挂账，但其部分施工合同并非原告与被告签订，且原告在太平区纪律检查委员会的调查笔录中称没有在被告单位承揽过工程等情况，原告现陈述前后矛盾，现有证据无法证实原告是否为本案实际施工人或另有他人施工，故此对原告的起诉，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定驳回原告张兴坤的起诉。本院认为，原审法院已经确认在财务账中有原告名下挂账，张兴坤是否与本案存在利害关系，原审法院在未查清事实的情况下就以现有证据无法证实原告是否为本案实际施工人或另有他人施工，裁定驳回原告的起诉不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销阜新市太平区人民法院(2016)辽0904民初49号民事裁定；二、指令阜新市太平区人民法院审理本案。本裁定为终审裁定。审判长　　李殿忠审判员　　张　哲审判员　　赵荣志二〇一七年四月五日书记员　　吴　洁 关注公众号“”