（2017）浙02民终91号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2017-06-27
案件名称
陈宁兴、陈宁宇建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈宁兴,陈宁宇,宁海县跃龙街道水车村经济合作社,台州市水利水电建筑有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终91号上诉人（原审被告）：陈宁兴，男，1955年2月19日出生，汉族，农民，住宁波市宁海县。上诉人（原审被告）：陈宁宇，男，1967年11月6日出生，汉族，农民，住宁波市宁海县。上述两上诉人委托代理人：徐新源，浙江蓝泓律师事务所律师。上述两上诉人委托代理人：徐超，浙江蓝泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁海县跃龙街道水车村经济合作社。住所地：宁波市宁海县跃龙街道水车村上、下园。代表人：陈永峰，该社社长。原审被告：台州市水利水电建筑有限公司。住所地：台州市黄岩区西城模具城水利大楼。法定代表人：吴剑，该公司执行董事。委托代理人：侯美文，国浩律师（杭州）事务所律师。上诉人陈宁兴、陈宁宇因与被上诉人宁海县跃龙街道水车村经济合作社（以下简称水车村经合社）、原审被告台州市水利水电建筑有限公司（以下简称台州公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2016年11月24日作出的（2015）甬宁民初字第1961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈宁兴、陈宁宇上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实和理由：一、涉案工程已于2003年完成审计并结算，各方同意结算造价为2178193元，该份结算合法有效，应认定涉案工程已经结算完毕，原审法院以“建设单位与施工单位均未加盖公章”为由未认定其效力，无事实与法律依据。未加盖公章仅是形式上存在欠缺，实际效力应以各方真实意思表示为准，原审被告台州公司对该结算一直无异议，而被上诉人当时的代表人陈华法、陈和平均签字确认，因此，建设单位、施工单位未加盖公章不影响该咨询报告的效力。而陈宁宇行贿的相关刑事判决，也仅认定陈宁宇行贿所获得的不当利益为提前支付保修金，该行为对涉案工程结算并不造成任何影响，因此，该咨询报告应予认定。二、原审法院认定德威公司出具的《工程造价咨询报告书》对涉案工程结算发生效力，无事实和法律依据。该报告系被上诉人单方委托，对上诉人不发生效力。其所依据的基础材料系被上诉人单方提供，且缺失了相当一部分联系单，得出的工程造价不能作为结算依据。事实上，原审法院也通过庭审中出现的联系单将部分核减工程款剔除，印证了德威公司出具的报告书基础资料不全的事实。原审法院以德威公司的报告为基础，所进行的具体核减依据不足，包括：咨询报告中合同内项目第1-5、12、18项、第14项及关于石方超挖、灌浆工程、截水槽、坝顶栏杆工程款的核减。三、原判举证责任分配错误，上诉人提供的咨询报告是在工程竣工后结合所有联系单原件作出，该工程结算资料上诉人向被上诉人及宁海县跃龙街道提供后，部分原件已被被上诉人及宁海县跃龙街道丢失。涉案工程真实造价应在联系单齐全情况下作出，该举证责任应由被上诉人承担。四、被上诉人在2003年9月的结算过程中已经知道涉案工程造价的实际情况，时效应从2003年9月起算。被上诉人就此从未提出要求，因此，本案被上诉人主张工程款返还的时效已过，原判认定时效中断，依据不足。水车村经合社未提出答辩意见。台州公司陈述称：同意上诉人的上诉意见。水车村经合社向一审法院起诉请求：被告陈宁兴、陈宁宇返还多付的工程款650799.77元［2243271.5元-（1837570元-218465.25元-26633.02元）］，并支付相应利息损失（以650799.77元为基数，自2004年9月1日起按照年利率6%计算至款项付清之日止，暂算至2016年10月24日的金额为474324.57元）；被告台州公司对上述款项承担连带返还责任。一审法院审理认定事实：原告水车村经济合作社由原宁海县城关镇上园村经济合作社与原宁海县城关镇下园村经济合作社合并而来。2000年12月，原宁海县城关镇人民政府作出宁海县城关镇上、下园村外引水管道安装工程的招标文件，并于2001年1月5日发出招标公告。此后，宁海县城关镇上、下园村龙头坑水库建造工程由台州公司中标。2001年1月19日，原告与台州公司签订一份《宁海县城关镇上、下园村龙头坑水库建造工程协议书》，确定涉案工程由台州公司承建。同日，台州公司与陈宁兴签订一份《工程施工协议》，约定由陈宁兴负责涉案工程的施工，履行《宁海县城关镇上、下园村龙头坑水库建造工程协议书》中所有合同条款。陈宁兴、陈宁宇系合伙关系，为涉案工程实际施工人。2003年9月，涉案工程经宁海县投资咨询事务所审核，核定造价2178193元，陈华法、陈和平在建设单位栏中签字确认（未加盖公章），陈宁兴在施工单位栏中签字确认。2003年9月8日，原宁海县城关镇上下园引水工程管理委员会出具结账证明，涉案工程决算价2178193元，加库内清基58350元、水泥补差76638元、施工导流项目16408元，工程总价2329589元，扣除税收104831元，由陈华法、葛垚军、陈和平、葛文奎、陈彩标签字确认。2009年4月3日，陈宁宇向税务机关补交税款109013.14元。2015年6月23日，德威公司出具《工程造价咨询报告书》，涉案工程送审造价2178193元，核定造价1837570元。2016年11月2日，德威公司针对陈宁兴、陈宁宇提出的异议及提供的工程联系单进行审核并出具补充说明。另查明，2000年期间，原宁海县城关镇上园村、下园村为解决饮用水污染问题，决定在龙头坑建造水库，并成立原宁海县城关镇上下园引水工程管理委员会，由时任中共上园村党支部书记兼上园村经济合作社社长的陈和平、时任中共下园村党支部书记兼下园村经济合作社社长的陈华法为副组长，时任上园村村委会主任兼上园村经济合作社副社长的葛垚军为领导小组成员。2006年8月30日，中共宁海县跃龙街道工作委员会因陈宁宇行贿，陈华法、葛垚军、陈和平受贿而分别给予党纪处分。2011年11月22日，宁海县人民法院作出（2011）甬宁刑初字第501号民事判决书，认为陈华法、葛垚军、陈和平利用职务便利，分别非法收受陈宁宇财物，为其谋取利益，数额较大，构成非国家工作人员受贿罪而被判处刑罚。2012年12月13日，宁海县人民法院作出（2012）甬宁刑初字第891号刑事判决书，认为陈宁宇为谋取不正当利益，给予他人以财物，构成对非国家工作人员行贿罪而被判处刑罚。一审法院认为：本案争议焦点一为涉案工程应付工程款总额；争议焦点二为实际施工人陈宁兴、陈宁宇已领取工程款数额；争议焦点三为陈宁兴、陈宁宇是否应当返还原告所主张的相应款项及相应利息损失的责任，以及如陈宁兴、陈宁宇需要承担责任，台州公司是否应当承担连带返还责任；争议焦点四为原告的诉讼主张是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，分为以下四个方面：㈠宁海县投资咨询事务所出具的造价咨询报告与2003年9月8日的结账证明的效力问题。涉案工程完工后，于2003年9月进行审核，由宁海县投资咨询事务所出具造价咨询报告，核定造价2178193元，建设单位由陈华法、陈和平签字确认，施工单位由陈宁兴签字确认，建设单位与施工单位均未加盖公章；原宁海县城关镇上下园引水工程管理委员会于2003年9月8日出具结账证明，由陈华法、葛垚军、陈和平、葛文奎、陈彩标签字，确认涉案工程总造价2329589元，扣除税收104831元，应付工程款为2224758元。原审法院（2011）甬宁刑初字第501号民事判决书认定施工期间陈宁宇向陈华法、葛垚军、陈和平行贿，陈华法、葛垚军、陈和平受贿后在工程量增加、工程款支付、结算等方面给予了陈宁兴、陈宁宇关照的事实，据此，宁海县投资咨询事务所出具的造价咨询报告与2003年9月8日的结账证明，不能完全作为结算的凭据，需要结合其他证据综合考虑。㈡德威公司出具的《工程造价咨询报告书》及补充说明的法律效力。德威公司于2015年6月23日出具报告书，核定造价1837570元，并针对被告陈宁兴、陈宁宇提出的异议及补充提供的联系单进行审核出具补充说明：①陈宁兴、陈宁宇提供的2001字08号联系单（截水槽开挖），德威公司因该联系单未经业主签字确认而对该项目工程款予以核减，并无不当。②2002字08号联系单（浆砌块石坝体），德威公司因审核时原告及台州公司未提供该联系单，根据宁海县规划设计院2014年12月绘制的大坝现状图结合竣工图做法计算，未绘制地下部分坝体结构，德威公司根据十余年之后的大坝现状计算，未考虑坝体基础降低，故相应工程量应以该联系单计算，德威公司将浆砌块石坝体工程款核减44979元不予采纳。③2002字11号联系单（砖砌围堰），德威公司因审核时原告及台州公司未提供该联系单而予以核减不合理，现陈宁兴、陈宁宇提供了该联系单，该项目工程款1625元不应当核减。④2002号字12号联系单（水泥补差），德威公司审核时原告及台州公司未提供该联系单，陈宁兴、陈宁宇提供该联系单后，德威公司审查后认为不在原送审报告之内，因此也未在咨询范围之内而未予审核，对于水泥补差将在下文中进一步分析。⑤陈宁兴、陈宁宇提出德威公司根据2001字03号联系单中监理意见“不允许超挖为3441立方”为由核减石方超挖工程款115411元，依据不足，认为超挖是建设单位、设计院共同决定，监理在超挖时不在场，对超挖事宜并不知情，同时监理又写明“经核对，工程量正确，工程款项请甲方酌定”，建设单位亦认可了超挖工程量。原审法院认为，因客观情况工程超挖属实，但根据监理意见，存在合理超挖与不合理超挖，确认不合理超挖3441立方，德威公司据此核减115411元并无不当。被告陈宁兴、陈宁宇提供的其他联系单，德威公司已充分考虑并作出合理说明。综上，德威公司出具的《工程造价咨询报告书》及补充说明可以结合宁海县投资咨询事务所出具的造价咨询报告与2003年9月8日的结账证明作为确定涉案工程款的依据，在此基础之上需核增工程款46604元（44979元+1625元）。㈢原告主张的不合理填筑与不合理外运的工程款是否应当扣除。原告指出因不合理超挖而存在不合理填筑及不合理外运，从而要求在德威公司核定造价的基础上扣减2001字02号联系单（不合理填筑）218465.25元、2002字06号联系单（石渣外运）26633.02元。对于不合理填筑，德威公司认为由于不合理超挖存在不合理填筑，但因缺乏相应资料而未能核减，酌定以不合理超挖量占总超挖量的比例确定不合理填筑的工程量，其中C25砼底板不合理的工程量为267.96立方，C25埋石砼不合理的工程量为336.2立方，不合理填筑的工程款为121752.88元（C25砼底板部分267.96立方×215.77元/立方=57817.73元，C25埋石砼部分336.2立方×190.17元/立方=63935.15元，57817.73元+63935.15元=121752.88元）。以不合理超挖量占总超挖量的比例酌定不合理石渣外运的工程量为1567.45立方，其工程款为15313.98元（1567.45立方×9.77元/立方）。在此基础之上需核减137066.86元（121752.88元+15313.98元）。另涉案工程临建费按工程款的2.5%确定，故德威公司审核范围内的工程款为1744845.57元[1837570元+46604元-137066.86元-（137066.86元-46604元）×2.5%]。㈣原宁海县城关镇上下园引水工程管理委员会出具的结账证明同意补给陈宁兴、陈宁宇的工程款的问题。结账证明在原决算价2178193元的基础上，另外给予陈宁兴、陈宁宇151396元（库内清基58350元、水泥补差76638元、施工导流项目16408元），库内清基58350元，为保证水库饮用水质量，必须进行库内清基，上述费用予以确认；水泥补差76638元，涉案工程施工期间，水泥价格确有较大涨幅，现陈宁兴、陈宁宇提供了2002字12号联系单，对该笔款项予以确认；陈宁兴、陈宁宇陈述的施工导流项目16408元，却未提供相应依据，难以确认。综上，涉案工程的应付工程款为1879833.57元（1744845.57元+76638元+58350元）。关于争议焦点二，根据原告提供二十六份领（付）款凭证，陈宁宇领取的款项共计为2243271.5元，根据陈宁兴、陈宁宇提供的相关证据，其认可领取的工程款为2223271.5元，另外20000系退回的押金款，虽陈宁兴、陈宁宇因时间太长未能提供上交押金的原始凭据，但根据宁海县农林局《关于原城关镇上、下园引水工程财务收支账的审计意见》，对涉案工程财务收支账的核查，足以认定陈宁宇曾上交押金20000元的事实，故陈宁兴、陈宁宇以陈宁宇名义领取的工程款为2223271.5元。关于争议焦点三，经过招投标，原告与台州公司签订一份《宁海县城关镇上、下园村龙头坑水库建造工程协议书》，由台州公司承建涉案工程；同日，台州公司与陈宁兴签订一份《工程施工协议》，由陈宁兴负责涉案工程的施工，履行《宁海县城关镇上、下园村龙头坑水库建造工程协议书》中所有合同条款，并约定台州公司向陈宁兴收取工程决算总额的3%作为管理费；三被告自认陈宁兴与陈宁宇为合伙关系，挂靠于台州公司，陈宁兴、陈宁宇是涉案工程实际施工人。陈宁兴、陈宁宇实际领取的工程款超过应付工程款部分应当予以返还，陈宁兴、陈宁宇应当返还工程款343437.93元（2223271.5元-1879833.57元）。原告要求陈宁兴、陈宁宇自2004年9月1日起支付相应利息，但原告与陈宁兴、陈宁宇之间的工程款是根据宁海县投资咨询事务所的咨询报告与原宁海县城关镇上下园引水工程管理委员会出具的结账证明支付，原告要求自2004年9月1日起支付利息缺乏依据，故陈宁兴、陈宁宇应当以343437.93元为基数，自原告起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日，超出部分，不予支持。工程施工实际操作中，工程款由陈宁宇现金领取，未经台州公司账户，原告要求台州公司对上述款项承担连带返还责任，没有法律及事实依据，不予支持。关于争议焦点四，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算，诉讼时效也因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，原宁海县城关镇上下园引水工程管理委员会于2003年9月8日出具结账证明，陈宁宇于2004年8月31日领取最后一笔款项，中共宁海县跃龙街道工作委员会于2006年8月30日对陈宁宇等人作出党纪处分，跃龙街道村级财务审计所于2008年1月18日作出涉案工程财务收支查核情况，宁海县农林局于2009年6月10日作出审计意见，陈宁宇因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2010年7月28日被宁海县公安局刑事拘留，并于2012年12月13日判处刑事处罚，原告及相关村民一直就涉案工程向有关部门反映、投诉，有关部门因此进行调查核实，德威公司于2015年6月23日出具《工程造价咨询报告书》，故陈宁兴、陈宁宇关于本案已过诉讼时效的意见，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈宁兴、陈宁宇限于本判决生效后十五日内返还原告宁海县跃龙街道水车村经济合作社工程款343437.93元，并支付相应利息（以343437.93元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年9月7日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告宁海县跃龙街道水车村经济合作社其他诉讼请求。如果被告陈宁兴、陈宁宇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费14582元，由原告宁海县跃龙街道水车村经济合作社负担9880元，由被告陈宁兴、陈宁宇负担4702元。二审中，当事人未提交新证据。对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人陈宁兴、陈宁宇挂靠原审被告台州公司与被上诉人水车村经合社签订的《宁海县城关镇上、下园村龙头坑水库建造工程协议书》，因违反相关法律规定，应认定无效。涉案工程竣工并投入使用后，双方虽已于2003年9月在宁海县投资咨询事务所审核基础上结算并履行完毕，但被上诉人提交的其于2015年委托德威公司出具的《工程造价咨询报告书》、补充说明及（2012）甬宁刑初字第891号刑事判决书，明确上诉人在该工程施工中存在应核减而未核减的工程量问题，结合上诉人为感谢时任上园村党支部书记兼上园村经济合作社社长的陈和平、下园村党支部书记兼下园村经济合作社社长的陈华法及上园村村委会主任兼上园村经济合作社副社长的葛垚军在涉案工程的工程款结算、支付、工程量增加等方面进行关照，向陈华法、陈和平及葛垚军行贿的事实，原判认定上诉人存在工程款多收，并判令其返还，证据充分。上诉人上诉称德威公司在对涉案工程审核时存在资料缺失的事实，且该报告中以业主未在相应联系单上签字为由核减截水槽开挖工程、监理意见“不允许超挖”为由核减部分石方挖掘工程量及相应填筑、石渣外运工程量等，与客观事实不符。对此，因上诉人未能提供充分证据证明，故本院不予采信。上诉人又提出被上诉人的主张已超过诉讼时效。对此，陈宁宇于2004年8月31日领取最后一笔工程款后，被上诉人虽无证据证明其直接向上诉人主张工程款返还，但上诉人提交的证据证明被上诉人部分村民对涉案人员受贿、行贿问题向政府部门多次进行反映，且在德威公司出具鉴定报告后，被上诉人也及时提起了本案诉讼，故原判未支持上诉人该主张，理由也较充分。综上所述，陈宁兴、陈宁宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4702元，由上诉人陈宁兴、陈宁宇负担。本判决为终审判决。审判长 黄永森审判员 朱亚君审判员 赵保法二〇一七年四月五日书记员 桂红艳 关注公众号“”