（2017）黑01民终135号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2018-07-17
案件名称
哈尔滨天手食品有限公司与肖娜劳动争议纠纷二审民事判决书
法院
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
所属地区
黑龙江省哈尔滨市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
哈尔滨天手食品有限公司,肖娜
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终135号上诉人（原审被告）：哈尔滨天手食品有限公司，住所地哈尔滨市开发区哈平路集中区杭州路西侧1、2、3栋。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚晓坤，男，1962年5月4日出生，哈尔滨天手食品有限公司法律顾问，住哈尔滨市开发区哈平路集中区杭州路西侧1、2、3栋。被上诉人（原审原告）：肖娜，女，1977年12月1日出生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区比乐街**号*栋*单元***室。委托诉讼代理人：张迪，黑龙江李易桐律师事务所执业律师。上诉人哈尔滨天手食品有限公司（以下简称天手公司）因与被上诉人肖娜劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天手公司委托诉讼代理人尚晓坤、被上诉人肖娜委托诉讼代理人张迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天手公司上诉请求：撤销原审判决第一项和第三项，改判天手公司不支付肖娜经济赔偿金及加班补偿金。事实和理由：一、一审判决认定天手公司违法解除与肖娜的劳动合同属于事实认定错误。2016年2月18日，肖娜以天手公司违法解除劳动合同为由，向哈尔滨市平房区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。哈平劳人仲字[2016]第158-1号裁决书第21页“综上调查，本委认为：对于申请人的第一、二项请求，根据被申请人庭后提交的社会保险缴纳流水，被申请人已为申请人缴纳了2016年3月份社会保险，被申请人没有向申请人出具任何辞退申请人的相关文件，本委对申请人主张的被申请人已经将申请人辞退的说法不予认可，对申请人的第一、二项请求不予支持”。天手公司认为劳动仲裁认定事实清楚，理由充分，符合法律规定。天手公司经法定程序解除与肖娜的劳动合同，肖娜违反《劳动法》及《劳动合同法》规定，既不上班，也没有请假条，因此，天手公司解除与肖娜之间的劳动合同并不违反法律规定。二、天手公司依法行使法律赋予天手公司的劳动解除权。肖娜在劳动仲裁期间无故不上班，至今天手公司也未正式收到肖娜的书面请假条和离职申请书。肖娜在2016年2月12日向劳动仲裁申请仲裁，天手公司有证据证明一直为肖娜缴纳各项保险费用至2016年4月20日止。在此期间，天手公司均以各种方式联系告知肖娜履行合同约定，出工出勤。但是，都因肖娜个人原因拒绝接听电话、拒绝接受调岗而终止。在此种情况下，天手公司以刊登报纸的方式告知。天手公司依据《劳动法》及《劳动合同法》赋予的权利解除了与肖娜的劳动关系。三、一审判决天手公司支付肖娜加班工资无事实及法律依据。2015年1月7日双方签订的劳动合同第7条：“乙方在合同期内享受国家规定的休息、休假的权利，甲方保护乙方每周至少休息一天。”的约定，明确告知肖娜，天手公司实行单休日，岗位薪资也是依据单休日薪资标准偏高而定：5000元/月。哈平劳人仲字[2016]第158-1号仲裁裁决书第21页：“申请人自入职以来便知晓，天手公司实行的是工作时间为每周六天工作日，双方一直履行约定，视为双方对工作时间已达成一致无异议，申请人工资已高于社会平均工资，现申请人以主张加班费用的请求，本委对该项请求不予支持。”劳动仲裁做出的事实认定准确，法律依据充分。另外，肖娜没有提供有力的证据证实存在加班事实。依据《劳动仲裁争议调解法》第二十七条：“劳动仲裁申请仲裁的时效期为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日开始计算。”双方签订劳动合同时间为2015年1月7日至其提起仲裁已经超过法律规定的诉讼时效，理应不予支持其加班的诉请。肖娜辩称，天手公司的行为依法构成违法解除劳动关系。首先，肖娜在庭审的过程中已经举证证实在肖娜产假结束后向天手公司要求销假，返回工作岗位，但天手公司已不能为肖娜提供工作岗位为由，要求肖娜回家等待通知，拒绝为肖娜提供工作岗位，且在此期间多次找肖娜协商解除劳动关系一事，同时，将肖娜从用人单位的工作系统中除名，肖娜认为劳动关系的基本组成要素为劳动者提供劳动和劳动报酬，天手公司拒绝为肖娜提供工作岗位的这一事实已经构成违法解除劳动关系，虽然其尚未在社保部门对解除劳动关系进行备案，但不影响对事实解除劳动关系的认定，肖娜不存在天手公司所谓的违反劳动纪律的情形，不存在用人单位依法可以单方解除劳动合同的情形。同时根据劳动合同法第四十二条的规定，天手公司不能解除与“三期”期间女职工的劳动关系，因此，天手公司的行为构成违法，依法应当给付赔偿金。关于加班费的问题，天手公司一审举证的肖娜工作天数的材料以及当中的自认可以证实肖娜入职后一直存在周末加班的事实，而且根据双方签订的劳动合同，天手公司对肖娜实行的是八小时的工作制，每周平均不超过40小时，其合同中的第七条关于每周至少休息一天的约定只是保证劳动者在存在加班的情况下应享有至少一天的休息日，不视为双方对工作时间为单休日的规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因劳动报酬发生的劳动争议不受第一款关于自知道或应当知道权利被侵害起一年的时效限制，劳动关系终止的应该自劳动关系终止一年内提出，肖娜的加班报酬依法为劳动报酬，应该适用该条第四款之规定，没有超过法定时效。肖娜向一审法院起诉请求：一、依法判决天手公司支付肖娜违法解除劳动合同赔偿金24344.20元；二、判决天手公司支付肖娜产假期间代领的生育津贴8890元；三、判决天手公司支付肖娜自2013年8月6日至2015年9月27日期间休息日延长工时的加班费46560.80元；四、判决天手公司支付肖娜自2016年1月22日起至2016年9月25日止的工资待遇39846.12元；五、判决天手公司继续为肖娜缴纳医疗、养老、失业、工伤、生育保险至2016年9月25日止。一审法院认定事实：2015年1月7日，肖娜与天手公司签订书面劳动合同，约定：合同期限自2015年1月2日至2018年1月1日止；工作岗位为企划专员；实行八小时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时；甲方（天手公司）延长乙方（肖娜）工作时间的，应依法支付加班加点的工资；月工资标准为5000元/月。庭审中，双方当事人一致认可，肖娜每天早9点上班，晚5点30分下班，午休一小时，每天工作7.5小时，每周单休周日。天手公司自2014年2月起为肖娜缴纳各项社会保险。2015年10月8日至2016年1月21日，肖娜休产假。2016年1月23日，肖娜离职。肖娜离岗前的工资支付情况为：2015年1月应发工资5350元、2月应发工资5350元、3月应发工资5350元、4月应发工资5350元、5月应发工资5140元、6月应发工资5350元、7月应发工资5252.89元、8月应发工资5350元、9月应发工资5176元；天手公司未举示肖娜2014年10月至12月的工资发放明细。故肖娜的离岗前的平均应发工资为5296.54元。另查明，2016年4月28日，天手公司书面通知肖娜“三日内，请按正常离职手续办理工作交接。如因，本人未能在规定时限内办理离职手续，导致其引起的相关责任均有（由）其本人承担。”2016年5月4日，天手公司在《都市资讯报》刊登公告，“请您（肖娜）于公告登报起30日内来公司办理相关离职手续，逾期不来办理，产生一切后果自负。”2016年2月18日，肖娜向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金24344.20元；2.支付因未提前一个月通知解除劳动合同的额外一个月工资4868.84元；3.补发2015年9月28日至2015年9月30日年假期间应发未发工资671.55元；4.补发2015年10月1日至2015年10月7日法定节假日期间应发未发工资1566.95元；5.支付产假期间代领的生育津贴25295.05元；6.支付自2013年8月6日至2015年9月27日期间休息日延长工时的加班费46560.80元；7.支付自2016年1月22日起至2016年9月25日止的工资待遇39846.12元；8.以实际工资5400元/月为缴费基数补缴产假期间欠缴的医疗、养老、失业、工伤、生育保险；9.以实际工资5400元/月为缴费基数继续缴纳医疗、养老、失业、工伤、生育保险至2016年9月25日止；10.补缴自2013年8月6日至2014年1月1日期间应缴未缴的医疗、养老、失业、工伤、生育保险；11.支付自2013年9月24日起至2016年1月1日止未按实发工资作为保险缴费基数缴纳医疗、养老、失业、工伤、生育保险的差额部分21354元；12.支付竞业限制补偿金52583.47元；并当庭撤销第12项请求。2016年4月5日，哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会作出哈平劳人仲字〔2016〕第158-1号仲裁裁决书（终局裁决书），裁决：一、天手公司支付肖娜年休假工资659.67元；2.天手公司支付肖娜2015年10月1日至2015年10月7日的工资1540.21元；三、驳回肖娜的其他仲裁请求。肖娜不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，肖娜主张其于2013年8月6日应聘入职天手公司任企划专员一职，但未举示相应证据予以证实，且天手公司予以否认，故肖娜应自行承担举证不能的不利后果，本院对其提出的2013年8月6日入职天手公司的诉讼主张不予采纳。故，双方的劳动关系应从2014年2月起计算。关于双方劳动关系是否已经解除以及解除时间。双方当事人一致认可肖娜离职时间为2016年1月23日；2016年4月29日，肖娜收到天手公司书面告知函，告知肖娜按正常离职手续办理工作交接；2016年5月4日，天手公司刊登公告，限肖娜30日内办理相关离职手续。现已公告期满，应视为天手公司已经单方解除劳动合同，合同解除时间应为公告期满之日即2016年6月4日。故，肖娜自2014年2月起至2016年6月止，在天手公司的劳动关系存续期间为2年零4个月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”肖娜于2016年1月22日产假期满，于2016年1月23日离职；关于离职原因，肖娜主张产假期满后去上班，被告知单位要裁员，通知其不用再来单位上班了；天手公司主张肖娜无故旷工，违反公司员工手册的规定，视为严重违反劳动纪律，故而单方解除劳动合同，应对此承担举证责任；但天手公司并未举示充分有效证据证实肖娜系“无故旷工”，且未举示其单方解除劳动合同所依据的公司员工手册及其制定程序经过职工大会或职工代表大会讨论，亦无证据证实其内容已向劳动者公示，故天手公司主张肖娜无故旷工、严重违反劳动纪律的事实缺乏证据证实，本院不予采纳；肖娜主张天手公司违法解除劳动合同理由成立，主张违法解除劳动合同的赔偿金应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，肖娜于2015年10月至2016年1月22日休产假期间未发工资；2016年1月23日离岗，至2016年6月4日解除劳动关系，处于待工状态及劳动争议纠纷仲裁与诉讼阶段，此期间亦未发放工资，不能正确反映劳动者的正常工资标准，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年10月至2015年9月）的应发工资数额作为计算经济补偿月工资标准的依据。天手公司未举示肖娜2014年10月至12月的工资发放明细，应按合同约定的5000元计算；肖娜2015年1月应发工资5350元、2月应发工资5350元、3月应发工资5350元、4月应发工资5350元、5月应发工资5140元、6月应发工资5350元、7月应发工资5252.89元、8月应发工资5350元、9月应发工资5176元；肖娜主张离岗前十二个月的平均工资按4868.84元计算，低于平均应发工资数额，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利，应予准许，故本院支持其违法解除劳动合同的赔偿金为24344.20元（4868.84元×2.5×2）。关于肖娜主张天手公司支付因未提前一个月通知解除劳动合同的额外一个月工资4868.84元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”天手公司以肖娜严重违反劳动纪律为由单方解除与肖娜的劳动合同，并不符合上述无过失性辞退的法律规定，故肖娜的该项仲裁请求，本院不予支持。关于肖娜诉请天手公司支付产假期间代领的生育津贴8890元，庭审中天手公司对此无异议，并同意支付，本院予以确认并支持。关于肖娜诉请支付2013年8月6日至2015年9月27日期间休息日延长工时的加班费46560.80元。如前所述，双方的劳动关系从2014年2月起计算，故加班工资亦应自2014年2月起计算。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年备查”，天手公司作为用人单位未举示肖娜的工资表，亦未举示合法有效的考勤表，根据法律规定，天手公司对此两年的举证责任未完全履行。双方劳动合同约定实行八小时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时；甲方（天手公司）延长乙方（肖娜）工作时间的，应依法支付加班加点的工资；月工资标准为5000元/月。参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第60条之规定“实行每天不超过八小时，每周不超过四十四小时或四十小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。”第61条规定“实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周四十小时工作制的为21.16天，实行每周四十四小时工作制的为23.33天）进行计算。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。庭审中，双方当事人一致认可，肖娜每天早9点上班，晚5点30分下班，午休1小时，每天工作7.5小时符合“每日工作时间不超过8小时”的合同约定，但每周单休周日，故每周休息日加班1天。2014年2月至2015年1月期间共加班49个休息日（其中含1天法定假日，即2014年4月5日清明节）；其间，加班工资应为23393.19元（5000元/月÷21.16天×49天×2+5000元/月÷21.16天×1天）。关于2015年2月至2015年9月的加班工资。根据肖娜举示的工资明细表显示，肖娜2015年2月实发工资4817.67元，加班4个休息日，加班工资应为1821.43元（4817.67元÷21.16天×4天×2）；2015年3月实发工资4817.67元，加班4个休息日，加班工资应为1821.43元（4817.67元÷21.16天×4天×2）；2015年4月实发工资4817.67元，加班4个休息日，加班工资应为1821.43元（4817.67元÷21.16天×4天×2）；2015年5月实发工资4817.67元，加班5个休息日，加班工资应为2276.78元（4817.67元÷21.16天×5天×2）；2015年6月实发工资4613.57元，加班4个休息日（含1天法定假日，即2015年6月20日端午节），加班工资应为1962.29元（4613.57元÷21.16天×4天×2+4613.57元÷21.16天）；2015年7月实发工资4829.11元，加班4个休息日，加班工资应为1825.75元（4829.11元÷21.16天×4天×2）；2015年8月实发工资4736.36元，加班5个休息日，加班工资应为2238.36元（4736.36元÷21.16天×5天×2）；2015年9月实发工资4820.46元，加班4个休息日，加班工资应为1822.48元（4820.46元÷21.16天×4天×2）；2015年2月至2015年9月的加班工资为15589.95元。综上，本院支持肖娜2014年2月至2015年9月加班工资合计38983.14元。关于肖娜诉请支付2016年1月22日起至2016年9月25日止的工资待遇39846.12元问题。因肖娜2016年1月22日产假期满后，于2016年1月23日即离岗，未实际参加工作，主张此期间的工资待遇无法律依据及事实根据，本院不予支持；但因2015年10月1日至2015年10月7日系法定假日期间，且双方此时并未解除劳动合同，故天手公司应支付肖娜该期间的工资；鉴于双方当事人对仲裁裁决1540.21元的结果均未提出异议，视为双方当事人均认可该仲裁结果，本院予以确认并支持。关于年假工资。双方当事人对仲裁裁决天手公司支付肖娜年休假工资659.67元均未提出异议，视为双方当事人均认可该仲裁裁决结果，本院予以确认并支持。关于肖娜主张补缴、继续缴纳社会保险，以及支付社保差额部分问题，因不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予处理。肖娜可向社会保险行政部门申请解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨天手食品有限公司于判决生效之日起七日内给付原告肖娜解除劳动合同的赔偿金为24344.20元；二、被告哈尔滨天手食品有限公司于判决生效之日起七日内给付原告肖娜产假期间代领的生育津贴8890元；三、被告哈尔滨天手食品有限公司于判决生效之日起七日内给付原告肖娜2014年2月至2015年9月加班工资合计38983.14元；四、被告哈尔滨天手食品有限公司于判决生效之日起七日内给付原告肖娜2015年10月1日至2015年10月7日法定假日工资1540.21元；五、被告哈尔滨天手食品有限公司于判决生效之日起七日内给付原告肖娜年休假工资659.67元；六、驳回原告肖娜的其他诉讼请求及仲裁请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告肖娜预交），由被告哈尔滨天手食品有限公司负担。被告哈尔滨天手食品有限公司于判决生效之日起七日内将其负担的案件受理费给付原告肖娜。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天手公司提供证据一2016年4月6日哈尔滨市失业保险个人缴费记录、证据二2016年6月20日医疗人员停保告知单、证据三2016年6月22日哈尔滨市从业人员养老保险关系转移单，拟证明天手公司一直为肖娜交纳社会保险，没有解除与肖娜之间的劳动合同关系。证据四，2016年6月22日企业职工解除劳动合同备案登记表，拟证明2016年6月22日，因肖娜违反劳动合同法规定，天手公司依法解除与肖娜之间的劳动合同关系，并向哈尔滨经济技术开发区人力资源管理局进行备案登记。证据五，录音光碟一张及文字整理资料，拟证明肖娜上班后，天手公司为其重新安排了工作，但肖娜自己不来上班。肖娜对天手公司提交的五份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为证据一至证据四天手公司为肖娜出具解除劳动关系的书面说明的前提是要求肖娜为其签署主动离职单，但肖娜并非主动离职，天手公司为肖娜缴费至2016年6月22日并非双方劳动关系存续到该时间，而是因为其离职手续没有办完，客观上没有办法为肖娜停保。在此之前，天手公司已经与肖娜事实上违法解除了劳动关系，对肖娜解除劳动关系的时间应以天手公司事实上违法解除的时间为准。证据五从内容上看，录音中没有明确的通话主体及通话时间，致电人也不是天手公司的人事主管或负责人，致电行为发生在天手公司事实上违法解除与肖娜劳动关系，致电内容也并非是要求肖娜返回天手公司原岗位继续工作，按照劳动部相关规定，企业通知职工在规定时间内回单位报到或办理相关手续，必须采取有效的书面形式向劳动者送达，该证据不能体现天手公司与肖娜之间继续履行原劳动合同的意思表示，通知无效。另外，该证据不属于新证据，法院不应采纳。本院认证意见，天手公司提交的五份证据，因肖娜对其真实性没有异议，故本院对该五份证据的真实性予以采信。对证明问题，天手公司提交的哈尔滨市失业保险个人缴费记录、医疗保险人员停保告知单、哈尔滨市从业人员养老保险关系（中、终止）转移单、企业职工解除（终止）劳动合同备案登记表无法证实天手公司系因肖娜无故旷工，严重违反公司劳动纪律，而单方解除劳动合同关系，故对于天手公司提交的上述四份证据的证明问题本院不予采纳。对于天手公司提交的录音光碟及整理资料，因不能证实天手公司已经履行了合法送达手续，告知肖娜回单位上班，也无法体现天手公司与肖娜之间存在继续履行劳动合同的意思表示。故本院对录音光碟及整理资料的证明问题不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点是：天手公司是否违法解除与肖娜之间的劳动合同关系；天手公司应否给付肖娜违法解除劳动合同的经济赔偿金及加班费；肖娜主张加班费的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”国务院《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”《劳动部关于〈女职工劳动保护规定〉问题解答》第十四条规定，哺乳期应为十二个月，即从婴儿出生之日起至满一周岁。本案中，被上诉人肖娜于2015年10月8日至2016年1月21日休产假，至2016年6月4日天手公司刊登公告解除与肖娜之间劳动合同关系期满，在此期间，肖娜尚处于哺乳期，根据上述法律规定，天手公司不应解除与肖娜之间的劳动合同关系。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”天手公司主张肖娜产假期满后，天手公司通知其回单位上班，但肖娜“无故旷工”，违反公司劳动纪律，故依法解除了与肖娜之间的劳动合同关系，但二审期间天手公司向本院提交的证据不能证实肖娜系因“无故旷工”，严重违反公司规定，而被解除劳动合同关系，亦无证据证实调岗内容已与肖娜达成一致意见，且通过合法的方式向劳动者公示。故对上诉人天手公司的上诉主张本院不予支持，一审判决天手公司违法解除与肖娜之间的劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金的判决结果正确。关于天手公司应否给付肖娜加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”本案中，上诉人天手公司与被上诉人肖娜均认可肖娜每天工作7.5小时，每周单休周日，周六上班。根据天手公司与肖娜签订的劳动合同书第五条规定“（一）实行标准工时工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。”可知，肖娜在天手公司工作期间，每周休息日加班一天，根据法律规定，天手公司应当支付肖娜休息日加班工资。原审判决天手公司支付肖娜2014年2月至2015年9月加班工资38983.14元并无不当，上诉人天手公司关于与肖娜就每周六天工作日已达成一致，天手公司不应支付肖娜加班费的上诉主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于肖娜加班费的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”肖娜主张的加班费属于劳动报酬，其在劳动关系存续期间因劳动报酬发生的劳动争议不受劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款关于自知道或应当知道权利被侵害之日起一年的时效限制，故肖娜加班费的诉讼请求并未超过法定诉讼时效期间。综上所述，天手公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨天手食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘建民审判员 刘炳柏审判员 付玉林二〇一七年四月五日书记员 李 娜