（2016）鲁06民终4701号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2017-06-26
案件名称
山东精诚消防工程集团有限公司、烟台南山置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省烟台市中级人民法院
所属地区
山东省烟台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东精诚消防工程集团有限公司,烟台南山置业发展有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终4701号上诉人（原审被告）：山东精诚消防工程集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区汇泉路17号东海大酒店2202室。法定代表人：赵景春，董事长。委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘后秀，山东海盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地烟台市莱山区港城东大街国际博览中心5号门2楼。法定代表人：曹玉彬，董事长。委托诉讼代理人：高晓洁，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋华锋，山东德衡律师事务所律师。上诉人山东精诚消防工程集团有限公司（以下简称精诚公司）因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2011）龙民三初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。精诚公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二、三项。2、依法驳回南山公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：本案违反程序，严重超审限。本案立案时间为2011年，判决时间为2016年9月，历时五年之久。无非是南山集团在龙口的势力大，连法院也不敢逆鳞。一个普通的民事案件，五年之久才出判决就是严重超审限，就不排除审判机构弄虚作假，枉法裁判的可能。一审判决对超审限原因没有任何交代或说明是严重违反程序，本案应发回重审。精诚公司提交的1-8号证据证明了工程未按约完工的直接原因是：1、土建未完工不具备施工条件；2、甲供货不及时；3、南山公司未及时支付工程款；4、设计变更等情况。且至少证据3可以证实截止2009年4月10日南山公司的土建工程尚未完工，证据6可以证实截止2009年4月12日配电室的位置尚未确定，证据8证实2009年7月28日火灾报警控制器尚未进场。另有付款凭证可以证实南山公司未按合同约定支付工程款。这些证据足以证实工期拖延是南山公司造成的。但一审判决罔顾事实，屈服权贵，错误认定事实。一审对精诚公司提供的虽是复印件但可以问句话就可以查明的事实却怠于查询，也是不查明事实的明证。可见，一审判决明显事实不清。一审判决违反了以事实为根据，以法律为准绳的基本原则，明显适用法律当不当。一审判决教条主义的认为，不管事实上是否具备施工条件，只要精诚公司未书面提出或无法证明书面提出过工期顺延，就按合同约定的日期计算开竣工日期，罔顾监理工程师的监理报告不准开工的指示。例如2008年6月14日监理单位对施工组织设计（施工方案）批复表明：等待批复。这是一期的施工方案。但是一审判决在法庭调查中有条件而故意不询问、不查明、不落实施工方案究竟是一期还是二期这一简单问题，为达到偏袒南山公司、向权贵献媚的目的，竟然赤裸裸的替南山公司找理由，牵强附会的找出一个未书面提出顺延的理由。那么监理单位的批复不是书面答复吗？这是有法不依，是明显的适用法律不当，是无法无天、胆大妄为的违法。一审判决极端不负责，程序违规，事实不清，适用法律不当，应予撤销或发回重审。南山公司辩称，本案为消防工程施工合同纠纷，需查明的事项多且工程战线比较长。精诚公司一直未施工完毕致使涉案工程一直未能移交，且在第一次庭审后要求时间进行调解，后又拒绝调解才导致本案诉讼时间过长，上诉人枉法裁决一说，是对法院的诋毁。开工时间是以开工令为准，两个工期均为90天，精诚公司未施工完毕是其自身原因造成。南山公司已超付工程款，可见工程延误是精诚公司造成。精诚公司直到2014年正式移交涉案工程时也未施工完毕，仍有部分施工项目未安装，其违约行为已给南山公司造成了严重的经济损失，理应按约承担违约责任。一审适用法律正确。精诚公司应当对自己的主张提出相应的证据支持，在未有监理等工程师确认的前提下，无法证明其所施工项目工期的延误。精诚公司提供的证据恰恰证明了工程延期是其自身原因造成。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2008年4月21日，南山公司与原青岛精诚经济有限公司签订世纪华庭一、二期消防施工建设工程施工合同（合同编号：SJHT-08006-GC），约定原青岛精诚经济有限公司承包南山公司开发的世纪华庭一、二期消防施工工程。（1）施工承包范围：发包人所发世纪华庭一、二期消防施工工程设计图纸内容中的整个工程消防控制系统（含消防控制中心）及控制设备安装工程施工、调试，包括自动喷淋管道系统、消火栓管道系统、消防泵房内管道设备安装、火灾自动报警系统与消防水系统和通风排烟系统联动的项目、消防控制室内与消防有关控制设备的安装。详细内容见招标人提供的施工图纸。不包括世纪华庭一、二期内场区消防工程。（2）与土建总承包单位的划分：随主体通行的预埋子项由土建总承包单位完成。消防地下室防水套管已由土建总承包单位预留，封堵由承包人施工。所有暗配管、盒均由土建总承包单位施工。预留管路疏通由土建总承包负责。消防水土建总承包只预留洞，套管均由承包人施工。承包方式：包工包料（发包人供料除外）。合同工期：一期工期开工日期：2008年5月1日（实际开工时间以发包人通知为准）竣工日期：2008年7月31日合同工期总日历天数91天。二期工程：开工日期：2008年9月1日（实际开工时间以发包人通知为准）竣工日期：2008年11月30日合同工期总日历天数90天。五、合同价款本合同价款采用固定综合单价合同，即综合单价一次性包死，包含所有工作内容及合同风险。金额：暂定3000000元（不含发包人供料）其中：一期工程：暂定2320000元，二期工程暂定680000元。合同价款按专用条款约定进行调整，应有两个金额数值：（1）上述暂定金额，简称暂定合同价款；（2）竣工结算定案后的金额，简称定案合同价款。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、本合同专用条款4、本合同通用条款5、招标文件及其补充文件6、投标书及其附件7、标准、规范及有关技术文件8、图纸9、工程报价单及预、结算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。投标文件与本合同不符之处，以本合同为准。第二部分通用条款11、开工及延期开工11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。……工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。13工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）…（5）…（6）…（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。3.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。……14工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工工期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26、工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。27.发包人供应材料设备27.1实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件（附件2）。…7.2发包人按一览表约定的内容提供材料设备，…29.工程设计变更29.1施工中发包人需要原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。32．竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图纸的，应当在专用条款内的约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第三部分专用条款5、工程师5.2监理单位委派的工程师姓名：房宗昕5.3发包人派驻的工程师姓名：苗福勋35.违约35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因不能按照合同规定的日期竣工，每拖延一天承包人按暂定合同总价款的5‰向发包人支付违约金，但最多不超过合同总价款的30%。现南山公司起诉要求精诚公司支付逾期完工违约金820000元。2014年7月12日，南山公司、精诚公司及烟台南山物业管理有限公司三方现场查看，形成世纪华庭消防工程移交说明，载明：青岛精诚消防工程集团公司施工的南山世纪华庭消防工程，经南山置业发展有限公司、烟台南山物业管理有限公司、青岛精诚消防工程集团公司三方现场查看，消防系统基本正常运转并进行移交，存在问题如下：1、消防水带缺少143盘，消防水带枪头叁拾个。2、青岛精诚消防集团公司施工时跑水造成电梯、中控室内监控器损坏（缺电梯损失费70136元发票等手续、显示器损失6.4万元缺少相关手续，其他发票等手续问题因现经办人未经手另行处理）。3、消防控制柜主机显示器报警系统存在部分故障点（主要原因由于潮湿引起的烟感探头误报及短路）。三方均盖章确认。2015年3月26日，南山公司给精诚公司的工作联系单记载：山东精诚消防工程集团有限公司：贵司与我司世纪华庭一、二期消防工程合同纠纷(合同编号：SJHT-08006-GC),现将因工程质量扣款情况通知贵司如下：一、消防水带143盘，每盘200元，共28600元；水带花头30个，每个40元，共1200元，合计29800元。二、监控设备损失64000元。三、累计欠发票592001.30元（详见付款明细表）。以上费用请贵司确认，并签字盖章。精诚公司在该工作联系单上盖章确认。精诚公司提交的世纪华庭项目精诚消防甲供材料对账单显示：295消防水带，单位盘，单价160元，299直流水枪，单位支，单价40元。南山公司现要求精诚公司按照对账单显示的价格承担以上设备的损失共计88080元。南山公司实际已经陆续支付工程款1839162.85元。2015年4月6日，南山公司、精诚公司共同进行结算，工程定案值为1659773.00元。南山公司超付工程款179389.85元。另查明，精诚公司提交烟公消验（2012）第0005号《建设工程消防验收意见书》复印件证实2012年2月24日，烟台市公安局消防支队已经对涉案工程的消防工程进行了竣工验收。在该意见书第三页中竣工验收情况说明中竣工验收情况一栏中填写了合格二字，且加盖了南山公司的公章。再查明，青岛精诚经济有限公司于2010年8月18日名称变更为山东精诚消防工程集团有限公司。诉讼中，精诚公司提起反诉，主张南山公司未按合同约定支付工程款，拖欠精诚公司工程款数额巨大，严重侵害了精诚公司的利益，精诚公司提起反诉，要求南山公司支付拖欠工程款500000元及违约金50000元。但精诚公司未按期缴纳反诉费。一审法院认为，南山公司、精诚公司双方争议的焦点：1、关于涉案工程开工时间。南山公司主张双方合同约定一期工期为2008年5月1日至7月31日，二期工期为2008年9月1日至2008年11月30日，2008年4月21日合同签订后，南山公司即通知精诚公司于合同约定的时间施工。精诚公司于庭审后2016年9月23日向法院邮寄情况说明一份，载明：我方上报的开工施工方案项目监理单位于2008年6月14日批复，按规定施工方案批复后方能进行正式施工。并附有施工组织设计（施工方案）报审卡复印件一份。南山公司、精诚公司双方在合同通用条款11.1中明确约定精诚公司应于合同约定的开工日期开工，精诚公司不能按期开工，应向工程师提出延期开工要求并经工程师同意，否则工期不予顺延。精诚公司主张开工时间晚于监理单位批复的时间，但精诚公司提交的施工组织设计（施工方案）报审卡首先系复印件，其次该报审卡上无南山公司单位盖章确认或南山公司单位工程师确认，无法证实延期开工经过南山公司或工程师同意，再次，该报审卡也无法证实报审的系一期工程还是二期工程。因此开工时间应按合同约定的日期来确认，即一期工程应为2008年5月1日、二期工程应为2008年9月1日。2、关于工期延误。南山公司认为精诚公司提交的工程变更等证据，首先真实性无法确认，其次涉案工程的工期延误并未由现场工程师的确认，第三，甲方供材是指由甲方采购，但其领取是按照自己的施工进度进行的，因此，其提交的证据恰恰证明了其工期是延误的。精诚公司主张实际工期延误经过工程师确认，且南山公司也盖章确认，精诚公司并提交了2009年4月14日烟台南山置业发展有限公司设备到货验收清单，该清单载明设备名称：消火栓箱体，验收数量10，制造厂烟台市消防器材厂，存放地点青岛精诚，下方保管人签字：王仁兴签名，供货商代表加盖了烟台市消防器材厂公章，验收日期2009年4月14日，上面并有苗福勋签名。南山公司表示该清单系复印件，不予质证。南山公司、精诚公司签订的合同明确约定工期延误应经工程师确认，精诚公司至今未能提供在正常工期内经工程师确认同意延误工期的证据，且精诚公司提交的2009年4月的工作联系单及设计变更通知及出库单，均已远远延后于正常工期，是在精诚公司已经延误工期的情况下做出的，因此精诚公司辩称工期延误因南山公司变更设计或供货不及时，没有事实和法律依据，不予采信。3、关于工程实际竣工时间。南山公司主张，根据精诚公司提交的2014年7月12日《世纪华庭消防工程移交说明》的记载，其到2014年7月12日也未施工完毕，所施工工程还存在安装消防水带、枪头等不到位的情形，且多处报警系统存在故障点。2012年2月24日烟台市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书是由精诚公司前去办理的，精诚公司至今未向南山公司递交竣工验收报告。假设以2012年2月24日作为竣工日期，也远远超出了合同约定的90天工期，精诚公司也存在逾期完工的情形。精诚公司主张2012年2月24日，烟台消防支队已经向南山公司出具竣工验收报告，在这之前，精诚公司已经提交了消防验收材料给南山公司。南山公司、精诚公司合同虽然约定承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，但根据精诚公司提交的烟公消验【2012】第0005号烟台市公安消防支队建设工程消防验收意见书第三页中竣工验收情况一栏，南山公司已经确认合格并加盖公章，精诚公司虽主张在此之前精诚公司已经提交了消防验收材料给南山公司，但未能提供证据证实具体时间，因此2012年2月24日作为工程竣工时间较为合理。综上，南山公司、精诚公司于2008年4月21日签订的《世纪华庭一、二期消防施工建设工程施工合同》是南山公司、精诚公司双方的真实意思表示，依法成立，合法有效。合同明确约定了开工时间、竣工时间、工期顺延、违约责任等条款，南山公司、精诚公司均应按照合同约定全面履行自己的义务。精诚公司认可南山公司向精诚公司超付工程款179389.85元，精诚公司收取超付工程款没有合法根据，构成不当得利，精诚公司应当返还该款项及其孳息即银行同期存款利息。因此，南山公司起诉要求精诚公司返还超付的工程款179389.85元及自2015年5月25日起至2015年10月8日止的银行同期存款利息，于法有据，本院予以支持，南山公司起诉要求支付银行同期贷款利息，于法无据，本院不予支持。南山公司按照合同约定向精诚公司支付了工程款，精诚公司应当按照合同约定向南山公司交付符合合同质量要求的消防工程，精诚公司向南山公司移交的工程存在质量问题，应当向南山公司承担违约责任。2015年3月26日南山公司、精诚公司双方的工作联系单，双方均已确认存在工程质量给南山公司造成损失共计93800元，南山公司起诉要求精诚公司赔偿88080元，是其对自身权利的处分，本院予以支持。关于逾期完工违约金，合同明确约定每拖延一天承包人按暂定合同总价款3000000元的5‰即每日15000元向发包人支付违约金，但最多不超过合同总价款的30%，该合同总价款未明确标明为暂定合同总价款还是定案合同总价款，根据公平原则，此合同总价款应理解为最终定案合同总价款即1659773元。精诚公司逾期完工超过一千多天，远远超过了合同总价款1659773元的30%，因此南山公司起诉要求精诚公司支付497931.9元逾期竣工违约金，于法有据，本院予以支持，超出的部分，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条之规定，一审法院于2016年9月27日判决：一、山东精诚消防工程集团有限公司于本判决生效后十日内返还烟台南山置业发展有限公司超付的工程款179389.85元并支付自2015年5月25日起至2015年10月8日止的银行同期存款利息。二、山东精诚消防工程集团有限公司于本判决生效后十日内向烟台南山置业发展有限公司支付电梯显示器、消防水带、枪头损失共计88080元。三、山东精诚消防工程集团有限公司于本判决生效后十日内向烟台南山置业发展有限公司支付逾期完工违约金497931.9元。四、驳回烟台南山置业发展有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书限定的给付时间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由烟台南山置业发展有限公司承担2346元，由山东精诚消防工程集团有限公司承担11454元。保全费5000元，由山东精诚消防工程集团有限公司承担。二审中，精诚公司提交了涉案工程在烟台市城市基本建设档案馆备案的材料复印件，以证实其不构成逾期完工。相关材料包括落款时间为2008年6月5日的开工报告，落款时间2008年10月14日的世纪华庭15#楼施工图设计文件审查合格书，载明完工日期为2009年6月5日的世纪华庭住宅-15#楼、转角商业工程竣工报告，落款时间2009年7月4日的住宅-15#楼、转角商业水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录表，落款时间分别为2009年6月9日、8月1日、8月27日的材料、成品、半成品进场验收记录、闸阀合格证等；以证实精诚公司2008年6月5日已具备入场施工条件并要求进场施工，工程图纸审查是在超过合同约定完工日期的2008年10月14日，主体框架完工日是在2009年6月5日，精诚公司在工程涂料部分2009年7月4日验收合格才具备消防开工条件，南山公司供料的六台水泵2009年6月9日经双方验收合格才进场使用、湿式报警阀和预作用报警阀2009年6月15日三方验收同意才进场使用、压力式泡沫比例混合罐2009年8月1日才经过三方验收同意才进场使用、阀门2009年8月27经过三方验收同意进场使用，南山公司供货不及时。南山公司对精诚公司的主张不予认可。本院审理查明的其它事实与一审判决认定事实一致。本院认为，涉案工程晚于合同约定工期3年多完工的事实清楚。精诚公司主张是南山公司原因导致工程延期开工及工期延误，南山公司不予认可，精诚公司也未能提交其已按约就相关延期事由及期限向工程师提交书面材料并经工程师确认的证据。涉案合同签订于2008年4月21日，此时距合同约定开工日期2008年5月1日仅有10天，精诚公司在签约时对工程在10天后是否具备开工条件应有所判断。精诚公司关于涉案工程在2009年7月4日才具备施工条件的主张依据不足，本院不予支持。且即使自2009年7月4日起算工期，精诚公司也是远超合同约定工期完工。精诚公司提交的出库单仅能证实材料的交接时间，不能证实南山公司迟延提供材料。南山公司实际已超付工程款，仅凭付款凭证无法认定南山公司未及时付款。综合本案的各项证据，精诚公司主张其不构成逾期完工，证据不足，本院不予支持。南山公司请求精诚公司按约承担逾期完工违约责任，依法应予支持。综上所述，精诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11454元，由上诉人山东精诚消防工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨卫东审判员 陈晓彦审判员 吴继辉二〇一七年四月五日书记员 林重霄