（2017）苏12民终105号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2017-05-11
案件名称
张进与泰州市姜堰区天水雅居大酒店有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
江苏省泰州市中级人民法院
所属地区
江苏省泰州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张进,泰州市姜堰区天水雅居大酒店有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终105号上诉人（原审原告）：张进，女，1976年6月21日生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：泰州市姜堰区天水雅居大酒店有限公司，住所在泰州市姜堰区三水大道239—1号，组织机构代码：67095877-9。法定代表人：吴文玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏列宿律师事务所律师。上诉人张进因与被上诉人泰州市姜堰区天水雅居大酒店有限公司（以下简称天水雅居酒店）劳动争议纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年2月17日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人张进和被上诉人天水雅居酒店的委托诉讼代理人顾蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张进上诉请求：撤销（2016）苏1204民初3544号判决，依法改判被上诉人立即向上诉人支付：1、因未签订书面劳动合同的二倍工资41822元；2、2015年6月1日至2015年7月12日的工资14000元；3、2014年12月24日至2015年7月12日期间的加班工资14712元；4、违法解除劳动合同赔偿金16000元，失业金损失4000元；5、泰州市姜堰区最低保障工资1770元。事实和理由：第一，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，首先，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的劳动者与用人单位的主体资格；其次，上诉人在被上诉人工作期间，被上诉人为上诉人提供工作场所面点房，提供面点制作设备、工作服等，上诉人提供的劳动制作点心是被上诉人酒店业务的组成部���，其严格遵守酒店制订的各项劳动规章制度；再次，上诉人接受酒店的劳动管理，被上诉人按月向其支付劳动报酬，扣缴个人所得税；最后，上诉人与被上诉人之间不符合承包法律关系的性质特点，事实上，2014年12月24日以来，上诉人接受被上诉人聘用从事面点师工作，上诉人在被上诉人工作期间，未依法支付加班工资，也未依法为上诉人缴纳社会保险，应当认定上诉人与被上诉人构成事实劳动关系。第二，一审法院认定案件事实不清。1、劳动保障监察询问笔录不能作为定案依据，因为对该笔录双方是存在争议的；2、证人刘某是由被上诉人聘用的，其工资是由被上诉人发放的，仅2015年3月到5月份是上诉人代领代发的；3、一审法院仅仅调取了2015年3月至5月的工资单，而2015年1月和2月份没有代领工资单，却未能调取；4、上诉人的工资是由市场供求关系决定的，所以��2014年工资与2015年工资没有可比性。被上诉人天水雅居酒店辩称，上诉人与被上诉人之间系承包合同关系，并非劳动关系，一审中定案的证据均经过质证认证，形成完整的证据锁链，可以认定案件事实。上诉人在庭审中的陈述多处前后矛盾，有违诚信诉讼。而证人刘某系上诉人雇佣，上诉人在劳动监察大队的询问笔录中已经有明确的记载，而该询问笔录是在上诉人确认无误后签字确认，其真实性毋庸置疑，可以作为定案依据。上诉人在2014年5月份曾经与姜堰某酒店发生劳动争议，当时法院的生效判决认定其当时的工资仅仅为4400元，但被上诉人却每月实际支付上诉人10000元，更加印证上诉人与被上诉人之间为承包合同关系。张进向一审法院起诉请求：天水雅居酒店支付未签订书面劳动合同的二倍工资41822元、2015年6月1日至2015年7月12日的工资12414元��2014年12月24日至2015年7月12日期间的加班工资14712元；天水雅居酒店支付违法解除劳动合同赔偿金16000元、失业金损失4000元。一审法院认定事实如下：1、2014年12月，张进与天水雅居酒店的厨师长陈某口头约定由张进承包天水雅居酒店的面点房工作，承包费用为10000元/月，张进自主招用、管理所需的其他人员,张进自行发放招用人员的工资。张进自同年12月24日开始承包，在此期间原在面点房工作的刘某继续在面点房工作，刘某的工作内容由张进安排，张进将刘某的工资由1800元/月调整至2000元/月，刘某工作至2015年5月30日。后张进招用一名钟点工，张进按次支付钟点工的工资，每次40元。张进还招用戴某，并确定戴某的工资1800元/月。2015年6月25日张进又招用另一名钟点工，张进共支付该钟点工18天的工资1100元，该钟点工与张进一起工作至2015年7月12日。2015年7月12��，张进、天水雅居酒店发生矛盾，天水雅居酒店停止了张进对面点房的承包。2、张进认可在2015年5月31日前的报酬已付清，具体支付情况如下：2015年2月28日前张进的报酬由天水雅居酒店按月以现金全额支付，2015年3月的报酬由天水雅居酒店于2015年4月20日向张进的银行卡支付3489元（已扣除11元洗衣费），另付现金6500元。2015年4月的报酬由天水雅居酒店于2015年5月18日向张进的银行卡支付3489元（已扣除11元洗衣费），另付现金6485元。2015年5月的报酬由天水雅居酒店于2015年6月18日向张进的银行卡支付3474元（已扣除26元洗衣费，含刘某的洗衣费），另付现金6500元。3.2015年11月20日，张进就与天水雅居酒店的争议向泰州市姜堰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以张进未提供证据证明双方存在劳动关系而不予受理。4.张进于2016年2月26日在泰州市姜堰地方税务局第一税务分局自助打印张进个人所得税税收完税汇总证明，载明：2015年4月至7月每月申报收入额3500元，实缴金额为零，品目名称工资薪金所得，扣缴义务人为天水雅居酒店。5.张进曾在姜堰区福地酒店处从事面点师工作，双方签订书面劳动合同。2014年5月31日姜堰区福地酒店以张进不能胜任工作、造成损失为由将其辞退，在此期间张进月平均工资为4400元（含姜堰区福地酒店承担的社会保险费用）。张进于2014年7月1日进入三水苑酒店工作。一审法院认为，本案争议焦点为张进、天水雅居酒店是否构成劳动关系。由于双方未签订书面合同，而张进在天水雅居酒店处提供劳动以及天水雅居酒店按月向张进发放待遇均是事实，构成何种法律关系，可从下列因素分析：1、陈某证明与张进约定面点房由张进承包。2、张进可自行招用其他辅助人员。3、张进可确定其他辅助人员的待遇。4、天水雅居酒店实际每月支付给张进10000元，而张进在与姜堰区福地酒店存在劳动关系期间领取的工资仅为4400元/月，张进对此收入差距并不能作出合理的解释。5、张进提交的完税证明不足以证明与天水雅居酒店存在劳动关系。基于以上分析，一审法院认定张进与天水雅居酒店之间属于承包关系，不构成劳动关系。经一审法院依法释明，张进坚持认为与天水雅居酒店构成劳动关系。综上，张进的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回张进的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本���的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否形成事实劳动关系？如果存在事实劳动关系，被上诉人是否应当按照上诉人的诉请支付相应的款项？本院认为，确认劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及支付报酬，双方之间是否形成具有人身、经济和组织上的从属性等劳动关系本质属性综合认定。本案中，第一，证人陈某的陈述、上诉人于2015年9月2日在泰州市姜堰区人力资源和社会保障局所作的询问笔录、泰州市姜堰区公安局接处警工作记录表等证据证实了上诉人与被上诉人之间系承包合同关系，且被上诉人并不对上诉人实行考勤管理，上诉人是否雇佣其他人员、雇佣人员的工作安排及工资发放，均由上诉人自行决定，被上诉人则无权干预，上诉人只需按被上诉人的要求保证酒店面点的正常供应即可，上诉人与被上诉人之间不存在很强的人身依赖性；第二，2014年12月上诉人至被上诉人处承接面点房工作后，被上诉人每月需要支付上诉人10000元，在保证被上诉人酒店面点正常供应的前提下，上诉人可以自主决定如何经营面点房、是否需要雇佣人员及雇佣人员工资如何发放，亦一定程度自主决定了上诉人自身的收入，而生效法律文书（2014）泰姜溱民初字第00437号民事判决书亦确认上诉人于2012年8月13日至2014年8月12日期间曾在泰州市姜堰区福地酒店同样从事面点师工作，月平均工资仅为4400元/月（含用人单位承担的社会保险费用），前后收入差距明显亦可以证实上诉人在被上诉人处所得并非仅为劳动工资报酬，上诉人与被上诉人之间的经济从属性较弱。因此，现有���据无法证明上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人张进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张进负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 刘艳生代理审判员 方明航代理审判员 陈其海二〇一七年四月五日书 记 员 李雅婷 关注公众号“”