（2017）冀06民终493号

裁判日期: 2017-04-05

公开日期: 2017-09-07

案件名称

谢金枝、谢臣返还原物纠纷二审民事判决书

法院

河北省保定市中级人民法院

所属地区

河北省保定市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

谢金枝,谢臣,谢玉启,谢安

案由

返还原物纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河北省保定市中级人民法院民事判决书（2017）冀06民终493号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢金枝，女，1959年8月17日出生，汉族，住涞源县。上诉人（原审原告、反诉被告）：谢臣，男，1963年8月7日出生，汉族，住涞源县。二上诉人委托诉讼代理人：杜素伟，河北杜素伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢玉启，男，1936年10月30日出生，汉族，住涞源县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢安，男，1976年10月12日出生，汉族，住涞源县。二被上诉人委托诉讼代理人：李强，河北曾知律师事务所律师。上诉人谢金枝、谢臣因与被上诉人谢玉启、谢安返还原物纠纷一案，经本院发回重审后，上诉人谢金枝、谢臣不服河北省涞源县人民法院（2016）冀0630民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谢金枝及二上诉人委托诉讼代理人杜素伟、被上诉人谢安及二被上诉人委托诉讼代理人李强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢金枝、谢臣上诉称：一、上诉人之父谢玉普与被上诉人谢玉启1990年订立的契约明确约定房基地互换，没有约定将本案诉争的两间北房换给谢玉启。二、上诉人之父谢玉普去世前通过代书遗嘱将诉争房屋遗赠给上诉人谢金枝，说明没有将诉争房屋换给被上诉人。三、被上诉人谢玉启提交的上诉人之母亢清华生前在2005年12月23日签订的卖房契约，进一步证实诉争房屋没有换给被上诉人。四、一审法院认定证人谢某的证言没有事实和法律依据。买房契约证明力大于谢某证人证言。被上诉人提交的换房基地契约、买房契约、出庭证人证言相互矛盾。诉争房屋仍然登记在谢玉普名下，属于谢玉普遗产，为上诉人所有。商议换房基地时谢某不知情不在场，其证言不能采信。一审法院只认定谢某证言，对买房契约避而不谈，违反证据规则。一审法院关于伙院的认定超越职权。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉求。被上诉人谢玉启、谢安答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。互换宅基地及房屋事实成立，已经交付20多年。上诉人以无效的代书遗嘱对抗互换事实不能成立。即使2005年对上诉人补偿了1千元也印证了包括两间北房及宅基地互换的事实。上诉人提到的所换的是两间东房没有证据支持，更不符合互换宅基地常理和互换目的。二上诉人谢金枝、谢臣向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即将宅基地证号为0006**号的位于涞源县城区西关村（电大学校西边）的两间北房及院落一处返还给原告；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：本案诉争的两间北房系原告父亲谢玉璞的生前财产，该房屋与登记在谢玉启名下的涞房字第××号房屋所有权证项下的北房三间为一排五间同向坐北朝南，位于涞源县××××北街。原告持有的谢玉璞名下000617号宅基地使用证显示，宅基地面积总平方米为253.97米，准于核拨宅基地为211.35平方米，该证平面图中标注院内伙道一条。涞源县宅基地清理登记表显示，证号000617号宅基总平方米为211.35米，该登记表中备注为伙院。1990年农历6月8日谢玉璞与谢玉启兄弟二人达成互换房基地协议并签订契约。协议约定，“谢玉璞将自己旧院房基地换于谢玉启弟永远使用。谢玉启将自己批得的房基地换于谢玉璞兄永远使用。二人商量同意如日后有反悔或族人争夺立此为证。当事人双方及证明人谢某盖章”。原告对互换的事实认可，但主张互换的为院内原告闲置的两间东房宅基及相连的院落，而非诉争的两间北房。但互换协议的证明人谢某证实，互换协议虽表述为房基地互换，但实为用诉争的两间北房及宅院与位于丰产里29号宅基地一处互换的事实。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。原告虽以返还原物提起诉请，但实为请求确认物权的归属的返还原物请求权，所谓确认物权的归属就是确认物权的权利主体，因此，物权确认请求权不适用诉讼时效制度。故被告提出原告的诉请已过诉讼时效的主张理据不足，不予采信。本案原告对互换的事实认可，但主张互换房基地为该宅院内闲置的两间东房宅基地及相连的院落，并不包括两间北房。登记在谢玉璞名下的宅基地核准使用面积与本院调取的宅基地清理登记表的核准宅基地面积均为211.35平米，并该登记表备注为伙院，与宅基地使用证中标注的院内伙道一条应为同一宅院伙道、伙走。该证与被告谢玉启名下的房屋所有权证书项下的房产分户平面图相互印证，诉争房屋的宅院为共有伙院。因此，原告主张除被告房前南向2.8米宽伙道外其他宅院部分均为原告所有,所换房基地为院内两间东房宅基及相连院落，并不包括诉争房屋的主张显属理据不足，且互换协议中的证明人出庭证实，互换协议虽书写为以房基地互换，但实为被告以丰产里宅基院落换得原告北房两间及院落的证词具有客观真实性和合理性，予以采信。原告对此有异议，并以其父遗嘱提出抗辨。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。但原告举出的遗嘱形式要件不完备，不具有上述情形，因此，原告基于上述主张要求被告返还诉争房屋的请求理据不足，不予支持。关于反诉的提起，其目的是为对抗和吞并本诉，但互换协议的履行已20余年，且原告已在互换后的宅基地建房多年，并已确认互换房屋事实的效力，因此，反诉请求理据不足，不予支持。综上，根据合法、自愿的原则主持了调解，但当事人双方未能达成调解协议，依据《中华人民共和国物权法》第三十三条，第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回本诉原告谢金枝、谢臣及反诉原告谢玉启、谢安的诉讼请求。本诉案件受理费550元，由谢金枝，谢臣承担。反诉案件受理275元，由谢玉启，谢安承担。二审中，上诉人提交与证人谢某的谈话录音和自制诉争房屋草图。被上诉人认为草图不属于证据，录音材料不属于新证据，不予质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的宅基地已经互换20余年,现在谢玉普夫妻均已去世，上诉人作为谢玉普子女对互换宅基地的范围提出异议，双方各执一词，但对互换事实无异议。互换协议约定谢玉普旧院房基地与谢玉启新批房基地互换，旧院树木仍属原主。互换宅基地目的应是方便使用，从互换协议看，互换范围是除树木外的旧院房基地，上诉人主张除去争议两间北房外与被上诉人互换，但其主张互换位置与其提交的宅基证位置形状并不相符。上诉人对其主张未提供充分证据予以证实，上诉理由不能成立，原审判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人谢金枝、谢臣负担。本判决为终审判决。审　判　长　　赵　岚代理审判员　　杨亚军代理审判员　　杨占军二〇一七年四月五日书　记　员　　刘　金关注公众号“”