（2017）鲁09民终80号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2017-05-29
案件名称
中国一冶集团有限公司、郑合印建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省泰安市中级人民法院
所属地区
山东省泰安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国一冶集团有限公司,郑合印,天津市中建春雨建筑工程有限公司,张维信
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终80号上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地：武汉市青山区工业路3号一冶科技大楼。统一社会信用代码：914201001777275556。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：许良洲，男，1981年2月6日出生，汉族，该公司职工，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：罗勇江，男，1958年4月4日出生，汉族，该公司职工，住武汉市青山区。被上诉人（原审原告）：郑合印，男，1969年11月25日出生，汉族，农民，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：周庆望，山东公允律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伦，山东公允律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：天津市中建春雨建筑工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽工农村堰滨里19-1-103号。统一社会信用代码：91120116675972529M。法定代表人：杨晓春，总经理。委托诉讼代理人：吴蒙，天津臻赢律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张维信，男，1967年2月10日出生，汉族，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：付维春，男，1963年9月8日出生，汉族，住天津市东丽区。上诉人中国一冶集团有限公司因与被上诉人郑合印、天津市中建春雨建筑工程有限公司、张维信建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2014）宁商初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国一冶集团有限公司的上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定涉案项目上诉人所有的投标活动均由杨晓春、张维信参与错误。2、一审认定杨晓春签订的总包合同为真实合同，杨晓春是总包合同签订人错误。3、一审认定上诉人事前明知事后默许被上诉人张维信始终以上诉人的名义施工错误。4、一审认定被上诉人张维信的行为系表见代理行为错误、被上诉人郑和印是善意第三人错误。一审认定上诉人与被上诉人郑和印签订分包合同，分包工程给被上诉人郑和印施工错误。5、一审认定被上诉人郑和印施工的工程量为5847870.63元错误，一审认定上诉人欠付被上诉人郑和印工程款1988662.42元工程款错误。6、一审法院开庭时口头裁定驳回上诉人的鉴定申请，系剥夺了上诉人的合法权利，被上诉人郑和印辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人天津市中建春雨建筑工程有限公司辩称，我们认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人张维信辩称，三个桥梁是我们购进的材料，总金额为1128000元，是张维信付的，我们有进料单和付款凭证。开发区给的200万进度款全部用于桥梁的吊装、铺设及工资款、水泥等，都有付款凭证为证，一审判决正确。被上诉人郑合印向一审法院起诉请求：要求被告偿付下欠工程款1772242.99元。诉讼中原告变更诉讼请求，要求被告偿付下欠工程款2690406.90元。一审法院认定事实：2010年3月，宁阳开发区发布招投标公告，将“山东宁阳经济开发区道路建设工程”向社会公开招标，参与此次投标的单位共三家分别是：中国第四冶金建设公司、湖南第六工程有限公司、一冶公司。2010年4月7日开标，一冶公司以26750703.95元的最低价中标，2010年4月7日，开标后当日，经建设单位与中标单位协商，将工程总造价修正为26659363.95元。2010年4月12日汇通公司向一冶公司发出中标通知书。2010年4月18日，宁阳开发区与一冶公司签订了“建设工程施工合同”，合同约定开工日期为2010年4月11日，竣工日期为2010年9月16日，工期为159天，工程全部内容总价款为26659363.95元。2010年5月14日，张维信以“中国第一冶金建设有限责任公司天津一冶宁阳项目部”的名义与原告郑合印签订了“桥涵责任承包合同”，将宁阳开发区道路工程中涉及的桥梁工程转包给原告进行施工，签订合同时加盖的印章为“中国第一冶金建设有限责任公司宁阳项目部”。2010年6月7日，一冶公司华北分公司与春峰公司签订了“建设工程施工专业分包合同”，合同约定开工日期为2010年4月11日，竣工日期为2010年9月16日，工期为159天，分包合同价款为25859582元。根据原告、被告、第三人的陈述以及当事人提供的证据、争议的焦点，本院在审理中重点查明了如下几个方面的事实。1、工程招投标的事实。庭审中一冶公司明确表示该公司参与了宁阳开发区道路建设工程的投标，并向汇通公司递交了所有投标所需的文件，最终中标。在其向汇通公司递交的投标文件之资格审查材料中，第55页系投标文件签署授权委托书，内容为：“本授权委托书声明：我苑玉成系中国第一冶金建设有限责任公司的法定代表人，现授权委托中国第一冶金建设有限责任公司的杨晓春为我公司签署本工程投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本工程投标文件的内容”。该授权委托书的落款时间为2010年4月6日。从一审法院调取的汇通公司存档的招投标资料中可以证明，一冶公司的所有投标活动均由杨晓春、张维信参与，投标保证金也是张维信从天津账户上汇给汇通公司的。在本院组织的第一、二次庭审时，一冶公司对于为什么委托春峰公司的法定代表人杨晓春作为一冶公司的投标代理人、为什么投标保证金由张维信缴纳，为什么一冶公司没有派人参与招投标活动，一冶公司代理人明确表示不清楚，需回去调查清楚后再回答，但直到判决前一冶公司代理人也没有给法庭答复上述问题。一审法院组织第三次开庭时，一冶公司的代理人提出授权委托书上一冶公司的公章不是一冶公司的，申请对授权委托书上的公章真伪进行鉴定。根据一冶公司承认投标文件系一冶公司递交、申请鉴定的授权委托书是其递交的投标文件中的其中一页、在前两次开庭中一冶公司没有对加盖的公章提出异议、投标活动已进行完毕且一冶公司已经中标并与建设单位签订了施工合同等客观事实，一审法院认为一冶公司的鉴定理由不能成立，并当庭口头裁定驳回了其鉴定申请，同时认定在一冶公司承认投标文件系其递交的前提下，加盖在该投标文件上的公章应是一冶公司的，杨晓春是一冶公司宁阳开发区工程投标的代理人，张维信是一冶公司宁阳开发区工程投标保证金的缴纳人。2、一冶公司与宁阳开发区签订总承包合同的事实。庭审过程中，原告、被告分别提供了一冶公司与宁阳开发区签订的承包合同，原告提供的合同上代表一冶公司签字的是杨晓春，一冶公司提供的合同上代表一冶公司签字的是孙汉平。根据上述情况，一审法院对宁阳开发区、宁阳开发区合同签订人进行了调查，经查宁阳开发区档案室存档的合同上代表一冶公司签字的是杨晓春，孙汉平签字的合同宁阳开发区没有存档，经宁阳开发区合同签字人赵某辨认，宁阳开发区存档的合同上“赵某”的签字系其本人所签，一冶公司提供的合同上“赵某”的签字不是本人所签。同时一审法院对泰安万和建设项目管理有限公司（以下简称万和公司）进行了调查，一冶公司与宁阳开发区进行工程决算时向万和公司提供的合同，与宁阳开发区档案室存档的合同一致。一审法院组织进行第三次庭审时，一冶公司提出对开发区存档合同上一冶公司的公章进行鉴定，根据一冶公司当庭承认与宁阳开发区签订了建设工程施工合同，并在工程款决算时向万和公司提供了该份合同，且依据该合同取得了工程款，在一冶公司、宁阳开发区、宁阳开发区合同签订人、万和公司均认可宁阳开发区存档的合同是双方道路工程履行和决算的唯一合同依据的情况下，一冶公司要求对该合同上一冶公司的印章进行鉴定的理由不成立。一审法院当庭口头裁定驳回了一冶公司的鉴定申请，并认定一冶公司与宁阳开发区签订了总承包合同时，合同签订人是杨晓春。3、一冶公司华北分公司与春峰公司签订专业分包合同的事实。2010年6月7日，被告一冶公司所属的华北分公司与春峰公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，庭审查明，被告一冶公司与宁阳开发区签订的合同工程内容为“泰山路、长江路、衡山路图纸内的道路、桥梁、构筑物、雨水、消防、路灯、电力工程”；该分包合同中的工程内容同样为“泰山路、长江路、衡山路图纸内的道路、桥梁、构筑物、雨水、消防、路灯、电力工程”；两份合同的工程内容完全一致，只是工程价款由26659363.95元变为25859582元，少了3%。该“分包合同”的内容可以证明两个事实：一是被告以3%的工程款即799781.95元为对价，将所承包的工程整体转包给了春峰公司；二是在一冶公司将工程转包给春峰公司之前，张维信即以“一冶公司项目部”的名义在工地上组织了施工活动。4、第三人张维信在宁阳开发区工程施工中的身份。庭审中，一冶公司否认张维信系其工作人员，春峰公司也否认张维信系其工作人员。经审理查明，在一冶公司进行工程招投标过程中，张维信代表一冶公司缴纳了投标保证金，在一冶公司将所承包的工程于2010年6月7日转包给春峰公司前，张维信即在宁阳开发区道路工程现场以“一冶公司宁阳项目部”的名义组织施工，并于2010年5月14日以“一冶公司宁阳项目部”的名义与原告签订桥涵承包合同，同时还以该“项目部”的名义与其他合同主体签订了钢材、水泥、机械设备租赁等与工程有关的合同。诉讼中被告一冶公司向法庭递交了“青岛市崂山区人民法院、青岛市中级人民法院、曲阜市人民法院”的三份民事判决书以及“曲阜市人民法院对张维信本人的调查笔录”，用于证明张维信系春峰公司的工作人员、张维信使用的“一冶公司宁阳项目部”的印章是其私刻的、张维信的行为不代表一冶公司。经审核三份判决书以及曲阜法院询问张维信的笔录，可以证明，春峰公司与一冶公司签订转包合同后，由张维信具体负责施工；张维信在具体施工中使用的“中国第一冶金建设有限责任公司宁阳项目部”的印章是其与案外人王强私刻的，同时也能证明，在一冶公司将所承包的工程转包给春峰公司前，张维信就以“一冶公司宁阳项目部”的名义对外签订分包、买卖、租赁等合同。另查明，在一冶公司提供给万和公司的工程决算材料中，建设方、施工方、监理方签字的工程量签证单、变更联系单上，张维信分别使用了“一冶公司宁阳项目部”的印章和“中国一冶山东宁阳道路工程项目经理部”的印章，前者系张维信私刻的印章，后者系一冶公司刻制并通过正常交接程序在宁阳开发区项目上使用的印章。张维信在组织施工过程中，一直使用上述两枚印章，并代表施工方在工程量签证单上签字。上述事实可以证明，张维信在具体组织宁阳开发区工程施工中，始终以一冶公司的名义，从未以春峰公司的名义进行过施工活动。5、桥涵责任承包合同签订的事实。2010年5月14日，张维信以甲方“中国第一冶金建设有限责任公司天津一冶宁阳项目部”的名义与原告（乙方）签订桥涵责任承包合同，合同约定：1、甲方的三座小桥单独承包给乙方负责施工，工期为2010年5月15日到2010年8月15日；2、承包的具体内容，包括材料在内和劳务配备的全部工序；3、计价方式：每月按进度70%计价，其余30%三年内付清，同时乙方向甲方上交各种管理费计工程量总造价的12%，不包括税金和各种规定的费用在内；工程量总造价以甲方和业主的决算计价为准；具体计价日期，每月根据甲方与业主计价的时间走，工程量以甲方和监理工程师签证的为准。（每月25号报量，下月10号结清，如不能及时结算，乙方造成的损失有甲方承担）；另外，措施费由实施一方计价；4、安全生产责任；5、质量责任；6、制度和管理；7、未尽事宜或发生争议双方另行协商。落款处加盖了“一冶公司宁阳项目部”的印章，张维信在甲方处签字，原告郑合印在乙方处签字。经庭审查明，一冶公司对于张维信在与原告以及其他合同主体签订合同时使用私刻的“一冶公司宁阳项目部”印章的行为是明知的，一冶公司天津分公司曾于2011年4月21日召集杨晓春、张维信等开会，要求杨晓春、张维信对私刻印章、用私刻的印章对外签订合同的问题向一冶公司写出报告，并于2011年4月27日前将上述私刻的印章上交天津公司，同时要求杨晓春、张维信等写一份工程与一冶无关的承诺，诉讼中一冶公司提供给法庭的证据五“会议记录”可以证明上述事实。庭审中原告称当时原告与张维信签订合同时并不知道该印章是张维信私刻的，只知道宁阳开发区的工程是一冶公司承包的，张维信是一冶公司的项目部经理，他不但在现场管理、指挥，还负责签字认可工程量、验收工程质量等。一冶公司以及第三人并没有提供证据证明原告知道或应当知道张维信使用的“一冶公司宁阳项目部”的印章是张维信私刻的。6、原告的诉讼请求所提供的证据是否充分。案件审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告偿付剩余工程款2690406.90元，主要依据是被告与宁阳开发区对三座桥梁的决算总价格以及合同的约定。为支持自己的诉讼请求，原告申请一审法院调取了万和公司对宁阳开发区道路工程的决算资料，该决算资料中的决算基础资料系由宁阳开发区和一冶公司共同提供给万和公司的，该决算资料显示，三座桥梁的工程决算价格分别为：K0＋890桥779156.70元；二孔桥1232977.77元；三孔桥3835736.16元；合计为5847870.63元。被告质证认为，法庭调取的决算资料从形式要件上与被告拿到的决算资料不同，法院调取的为五本，被告拿到的为三本。为查明原因，一审法院要求万和公司进行书面说明，万和公司在出具给法院的书面说明中确定，三本和五本只是形式不同，其定案值是相同的。同时一审法院要求被告复印其三本决算资料中三座桥梁的造价部分，被告提供的决算资料复印件中三座桥梁的定案值与一审法院调取的结算资料中三座桥梁的定案值相同。被告一冶公司及第三人春峰公司认为原告要求支付工程款仅仅依据万和公司出具的结算审计报告属证据不足，原告没有提供工程量签证单、工程款欠据等证据证明其所完成的工程量或欠其多少工程款，原告并没有完成全部工程，程龙已经在宁阳法院磁窑法庭起诉被告要求被告支付桥梁工程款；对于被告一冶公司、第三人春峰公司提出的异议原告认为，原告与被告签订的合同明确约定了两条：一是工程总造价以被告和业主的决算计价为准，决算结果是原告主张工程款的约定依据；二是工程量以被告和监理工程师的签证为准。原告还认为上述合同约定证明两点：一是原告在施工中根本没有签署工程量签证单的权利，原告所完成的工程量，由被告与监理工程师进行签证，该签证在被告与业主决算时已经全部提供给了万和公司，在合同有明确约定的情况下，被告要求原告提供该工程量签证单属无理要求；二是在没有决算出桥梁工程总造价的情况下，被告不可能给原告打欠条，原告要求被告偿付工程款的依据不是欠据，而是双方约定的决算结果。对于被告及第三人春峰公司提供的程龙就桥梁工程欠款起诉的情况，一审法院经调查，程龙曾在一审法院磁窑法庭起诉，但已申请撤回了起诉。第三人张维信主张原告没有完成全部工程，向法庭提供了由程金山、程龙、程保峰、张祖刚等出具的收到条、借款条、借据、付款凭证，证明其他人也参与了桥涵工程施工。经当庭核对，张维信提供的收到条、借款条、借据、证明、付款凭证等，共计付款1324680元，主要付款事由为混凝土、桥板、台帽、支模板、木工、人工费等。对于第三人张维信的主张，原告认为，张维信提供的书面说明以及提供的程金山、程龙、程宝峰、张祖刚等任出具的收到条、借据、借条、证明等均是白条，包括张维信在内的所有当事人均没有到庭，不能作为有效证据使用；张维信提供的付款凭证，没有付款事由和收款人，纯系张维信个人随意填写，这样的证据不能成立，假如张维信再填写几百万，也能成立有效的吗。原告还认为张维信除桥梁工程外，还进行了其他道路工程的施工，上述付款是否是支付的其他工程款，是否真的偿付了上述工程款，由于张维信以及收条中涉及的收款人、借款人均未到庭，均无法当庭质证和查清。针对原告提出的质证意见，一审法院与张维信进行了电话联系，告知其应到庭或通知证人到庭，张维信表示可以到庭，但经法庭多次传票传唤始终没有到庭。一审法院认为：本案的争议焦点主要有两个方面：一是原告要求被告支付下欠工程款的证据是否充分；二是张维信以“一冶公司宁阳项目部”名义与原告签订合同的行为是否构成表见代理，一冶公司是否应对原告承担偿付工程款的责任。关于原告请求支付工程款证据是否充分，一审法院认为，第三人张维信以“一冶公司宁阳项目部”的名义将宁阳开发区道路工程中的桥梁工程承包给原告郑合印施工，由于原告不具有相应的施工资质，依照法律、法规的规定，双方签订的“桥涵责任承包合同”依法应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。在被告承认原告施工的工程已经验收合格并已实际投入使用的情况下，原告可以依据合同约定要求支付工程款。原告主张施工中已收到工程款1650000万元、并由被告垫付钢筋、水泥等建筑材料款1507463.73元，对上述事实原告、被告及第三人当庭均没有提出异议，一审法院依法对上述事实予以确认。对原告要求被告支付剩余工程款的请求，一审法院认为，原、被告签订施工合同时已经明确约定，工程量总造价以甲方与业主的决算计价为准，工程量以甲方和监理工程师的签证为准。从一审法院调取的万和公司作出的《道路建设工程结算审计报告》以及被告复印的该报告中涉及桥梁工程的决算数额，均显示原告施工的三座桥梁的总造价为5847870.63元。原告与被告在合同中约定了计价方式，且该约定并不违背法律的强制性规定，在被告以及第三人提供的证据不能证明桥梁工程后期系由他人完成的情况下，原告依据双方合同的约定以及审计机构的决算结果要求支付剩余工程款，并无不妥。被告及第三人虽提出原告没有提供工程款欠据或工程量签证单，原告主张工程款的请求应属证据不足，根据桥涵责任承包合同约定，原告无需提供工程款欠据，也无需提供工程量签证单，只需等待工程决算结果，因此被告及第三人的该项抗辩意见一审法院依法不予采纳。第三人张维信向法庭递交了桥梁工程的后期施工是由他人完成的证据，由于张维信提供的证据主要是由其本人书写的书面说明以及证人书写的收到条、借条、借据、以及没有显示姓名和用途的付款凭证等，上述证据均系白条，鉴于张维信、程龙、程金山、程宝峰、张祖刚等人也均未到庭，原告对此不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条、第一百一十条第三款的规定，在当事人或证人不能到庭进行当庭质证，所提供的证据形式要件欠缺情况下，该证据不能作为认定案件事实的有效证据，故上述证据不能证明第三人张维信的主张。原告要求被告支付剩余工程款的请求依法应予支持。原告要求支付工程款数额为2690406.90元，该数额包含了合同中约定的12%的管理费，依照查明的案件事实和双方合同的约定，合同中约定的管理费亦应是工程价款的一部分，双方在合同中对工程价款计价方式已经进行了约定，并且张维信作为一冶公司宁阳项目部的负责人，在原告施工期间，履行了管理、监督的职责，因此，原告要求被告支付连同管理费在内的工程款，没有法律和合同依据。经核算，桥梁工程总造价减去12%的管理费，减去施工中被告已经支付的工程款和垫付的材料款被告应支付给原告的剩余工程款应为1988662.42元。审理查明的事实可以认定，一冶公司在参与宁阳开发区道路工程招投标以及与宁阳开发区签订合同时，即已委托杨晓春作为其代理人，实际上是将自己的一级施工资质出借给了春峰公司。一冶公司与宁阳开发区签订施工合同后，以收取3%的管理费为对价将其所承包的工程整体转包给了春峰公司，一冶公司的上述行为，违反了《中华人民共和国建筑法》关于建设工程禁止整体转包、建筑施工企业禁止出借资质证书、以本企业的名义承揽工程的禁止性规定，应受到法律的相应制裁。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。审理查明的事实可以认定，一冶公司与宁阳开发区签订《建设工程施工合同》后，张维信即以“一冶公司宁阳项目部”的名义具体组织施工，并使用其私刻的“中国第一冶金建设有限责任公司宁阳项目部”的印章对外签订施工、购买钢材、水泥、机械租赁等合同，其中也包括与原告签订的《桥涵责任承包合同》，对于张维信的上述行为，一冶公司应当是事前明知事后默许的。张维信在组织施工中，不仅仅使用了其私刻的印章，同时也使用了一冶公司项目经理部的印章。从一审法院调取的万和公司2013年2月出具的《山东宁阳经济开发区管委会道路建设工程结算审计报告》中可以证明，在工程变更联系单、工程量签证单等决算所需资料中，张维信分别使用了“一冶公司宁阳项目部”或“中国一冶山东宁阳道路工程项目经理部”的印章，该决算报告中无论是加盖“一冶公司宁阳项目部”的印章，还是加盖“一冶公司宁阳项目经理部”印章的工程变更联系单、工程量签证单上，代表一冶公司在施工单位处签字的人均是张维信，说明张维信一直以“一冶公司宁阳项目部”“一冶公司宁阳项目经理部”的名义进行施工活动。虽然一冶公司于2010年6月7日与春峰公司签订了“建设工程施工专业分包合同”，但在该合同签订后，张维信并没有以春峰公司的名义组织施工，仍然以一冶公司的名义继续进行施工活动，在此期间一冶公司并没有在施工工地派人履行管理职责，而是由张维信代表一冶公司履行管理职责，对于张维信的上述行为，一冶公司没有提出过任何异议，最终一冶公司也是依据张维信加盖“一冶公司宁阳项目部”印章的工程量签证单进行的决算并取得了工程款。综合上述查明的事实一审法院认为，从客观方面看，宁阳开发区道路工程系由一冶公司通过招投标取得，一冶公司与宁阳开发区签订了《建设工程施工合同》，张维信始终以一冶公司宁阳项目部的名义对外签订工程分包合同，原告依据与被告项目部签订的合同对桥梁工程实际进行了施工，张维信代表一冶公司与监理工程师对原告施工的工程进行了工程量签证和验收，原告的施工行为使被告获得了包括桥梁工程在内的工程款。从主观方面看，被告一冶公司没有提供证据证明原告在与一冶公司宁阳项目部签订合同时，知道或者应当知道张维信并非一冶公司宁阳项目部的工作人员，或者知道或应当知道张维信与其签订桥梁施工合同时使用的“一冶公司宁阳项目部”的印章系张维信私刻的，张维信的行为不代表一冶公司；被告一冶公司也没有提供证据证明原告明知一冶公司已经将工程转包给了春峰公司，因此原告与“一冶公司宁阳项目部”签订合同的行为应属善意且无过失的，即使张维信持私刻的“一冶公司宁阳项目部”的印章与原告签订合同，在原告始终不知情的情况下，且张维信的行为亦构成表见代理，应视为系一冶公司将桥梁工程承包给了原告，一冶公司应承担向原告支付桥梁施工工程款的责任。原告要求被告偿付下欠工程款并从起诉之日起按照银行贷款利率偿付欠款利息的请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。被告以及第三人虽然主张原告没有完成全部桥梁工程，但其提供的证据从形式要件上不符合法律规定，张维信以及可能的施工人又没有到庭作证或接受质询，因此，被告以及第三人提供的证据不能证明其主张，被告及第三人关于原告没有完成全部桥梁工程的主张证据不充分。一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、第七十三条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条、第一百一十条第三款的规定，判决：被告中国一冶集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告郑合印工程款1988662.42元，并按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率赔偿原告自起诉之日至本判决生效之日的利息损失。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28323元，保全费5000元，计33323元，由原告负担5623元，被告负担27700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交（2016）鲁0921民初3317号起诉状及应诉通知书、举证通知书、查封清单各一份，证明张维信不是上诉人的员工，也不是上诉人的委托代理人。杨晓春不是上诉人的员工，也不是代表上诉人签订合同，起诉状中张维信把自己与杨晓春，及杨晓春与上诉人的关系已经表述清楚了，其行为不能代上诉人。并认为本案的审理应该在张维信的案子审理结束后再继续审理，本案应中止审理，因为本案涉及的工程量只是张维信总包工程量中的一部分。经质证，被上诉人郑合印认为，上诉人提交的证据不能证明上诉人的观点，因为张维信和杨晓春的代理权限在一审当中已经查明，并且由招标代理机构提供的书面证据予以证实，该起诉状等证据不能作为本案中止审理的依据。被上诉人天津市中建春雨建筑工程有限公司认为，杨晓春和张维信不是上诉人的职工我认可，杨晓春是其公司的法定代表人，杨晓春与上诉人之间有业务关系，涉案工程招投标手续是上诉人市场部做的，做好后委托杨晓春直接去参加投标活动，合同也是接受上诉人单位委托去办理的手续。张维信也不是上诉人的职工，但是张维信一直是以上诉人单位的名义对外进行的施工。被上诉人张维信认为，上诉人提交的诉状属实，证明内容对。对此，本院认为，因上诉人提交的证据，不能充分证实本案必须以张维信一案的审理结果为依据，且提交的证据也不能证实本案必须应中止审理，故对该证据本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一、一审认定涉案项目上诉人所有的投标活动均由杨晓春、张维信参与是否正确；二、一审认定杨晓春签订的总包合同为真实合同是否正确，杨晓春是否是总包合同签订人；三、一审认定被上诉人张维信始终以上诉人的名义施工是否正确；四、一审认定被上诉人张维信的行为系表见代理行为是否正确，分包工程是否由被上诉人郑和印实际施工；五、一审认定被上诉人郑和印施工的工程量为5847870.63元是否正确，上诉人是否欠付被上诉人郑和印工程款1988662.42元；六、一审法院是否剥夺了上诉人的合法权利。关于第一个焦点问题，本院认为，从一审法院调取招标代理机构留存的涉案工程投标资料中的授权委托书可以证实，杨晓春代表上诉人参与了投标活动，结合投标保证金系被上诉人张维信缴纳的这一事实，足以认定杨晓春及被上诉人张维信参与了本案的投标活动，故上诉人主张一审认定涉案项目上诉人所有的投标活动均由杨晓春、张维信参与错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，关于上诉人与山东宁阳经济开发区管理委员会签订的建设工程施工合同。一审中，上诉人与被上诉人郑合印均向法庭提交了承包合同。上诉人提交的建设工程施工合同上代表上诉人签字的是孙汉平，而被上诉人郑合印提交的建设工程施工合同上代表上诉人签字的是杨晓春。鉴于上述情况，一审法院依法向山东宁阳经济开发区管理委员会进行调查，从山东宁阳经济开发区管理委员会档案室调取了存档的建设工程施工合同，该合同与被上诉人郑合印提交的合同一致。依据山东宁阳经济开发区管理委员会档案室存档的建设工程施工合同并结合上诉人中标的事实，能够认定杨晓春代表上诉人签订总包合同的事实，一审法院对此认定并无不当。关于第三个焦点问题，本院认为，在上诉人进行工程招投标过程中，被上诉人张维信代表其缴纳了投标保证金。在上诉人将所承包的工程于2010年6月7日转包给被上诉人天津市中建春雨建筑工程有限公司前，被上诉人张维信即在宁阳开发区道路工程现场以“上诉人宁阳项目部”的名义组织施工，并于2010年5月14日以“上诉人宁阳项目部”的名义与被上诉人郑和印签订桥涵承包合同，同时还以该“项目部”的名义与其他合同主体签订了钢材、水泥、机械设备租赁等与工程有关的合同。上述事实能够证明，在上诉人将所承包的工程转包给被上诉人天津市中建春雨建筑工程有限公司前，被上诉人张维信就以“上诉人宁阳项目部”的名义对外签订分包、买卖、租赁等合同。从上述事实中也能够看出，被上诉人张维信在具体组织宁阳开发区工程施工中，始终是以上诉人的名义进行施工，而从未以被上诉人天津市中建春雨建筑工程有限公司的名义进行过施工活动。故一审法院认定被上诉人张维信代表上诉人从事相关的施工行为并无不当。上诉人的该主张因证据不足，本院不予支持。关于第四个焦点问题，虽然上诉人于2010年6月7日与被上诉人天津市中建春雨建筑工程有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，但在该合同签订后，被上诉人张维信并没有以天津市中建春雨建筑工程有限公司的名义组织施工，仍然以上诉人的名义继续进行施工活动。在此期间，上诉人并没有在施工工地派人履行管理职责，而是由被上诉人张维信代表其公司履行管理职责，对于被上诉人张维信的上述行为，上诉人没有提出过任何异议，最终上诉人也是依据被上诉人张维信加盖“上诉人宁阳项目部”印章的工程量签证单进行了决算并取得了工程款。纵观本案，从客观上看，山东宁阳经济开发区道路建设工程系由上诉人通过招投标取得，上诉人与山东宁阳经济开发区管理委员会签订了《建设工程施工合同》，被上诉人张维信始终以上诉人宁阳项目部的名义对外签订工程分包合同，被上诉人郑和印依据与上诉人项目部签订的合同对桥梁工程实际进行了施工，被上诉人张维信代表上诉人与监理工程师对被上诉人郑和印施工的工程进行了工程量签证和验收，被上诉人郑和印的施工行为使上诉人获得了包括桥梁工程在内的工程款。从主观上看，上诉人没有提供证据证明被上诉人郑和印在与其宁阳项目部签订合同时，知道或者应当知道张维信并非上诉人宁阳项目部的工作人员，或者知道或应当知道张维信与其签订桥梁施工合同时使用的“上诉人宁阳项目部”的印章系张维信私刻的，张维信的行为不是代表上诉人。且上诉人也没有提供证据证明被上诉人郑和印明知上诉人已经将工程转包给了被上诉人天津市中建春雨建筑工程有限公司，被上诉人郑和印与上诉人宁阳项目部签订合同的行为应属善意且无过失的。即使被上诉人张维信持私刻的上诉人宁阳项目部的印章与被上诉人郑和印签订合同，在被上诉人郑和印始终不知情的情况下，被上诉人张维信的行为亦构成表见代理，应视为系上诉人将桥梁工程承包给了被上诉人郑和印并由被上诉人郑和印实际施工，一审法院对此认定并无不当。上诉人的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第五个焦点问题，关于涉案三座桥梁工程的总造价，在泰安万和建设项目管理有限公司作出的《道路建设工程结算审计报告》中涉及桥梁工程的决算数额，均显示上诉人施工的三座桥梁的总造价为5847870.63元，该造价应为被上诉人郑和印施工的三座桥梁工程量的总价款。虽然上诉人上诉称涉案的工程由案外人施工，被上诉人郑和印未将涉案的工程施工完毕，但其提交的现有证据不足以证实其主张，故上诉人应对该主张承担举证不能的不利后果。扣除上诉人已经支付的工程款1650000元和供材价款1507463.73元，尚有工程款2690406.90元未支付。现一审法院依据双方合同中的约定及审计机构的决算结果，最终认定上诉人欠被上诉人郑和印工程款1988662.42元符合法律规定。关于第六个焦点问题，对上诉人一审要求的鉴定问题，因涉案的建设工程施工合同，系一审法院从山东宁阳经济开发区管理委员会档案室依法调取，且与被上诉人郑合印提交的合同一致，加之该合同也用于最终的审计结算并已履行完毕，故一审法院当庭口头裁定驳回上诉人的鉴定申请并无不当，一审法院并未剥夺其合法权利。综上所述，上诉人中国一冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28323元，由上诉人中国一冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郄延亮审判员 李 健审判员 张 岩二〇一七年四月五日书记员 张焕新 关注公众号“”