（2016）皖1821民初1773号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2017-06-26
案件名称
俞桂均与八方建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
郎溪县人民法院
所属地区
郎溪县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
俞桂均,八方建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十五条第一款，第五十二条，第二百六十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1821民初1773号原告：俞桂均，男，1963年10月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：寿婷，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。被告：八方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人：周才明，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘金林，安徽师阳安顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。原告俞桂均与被告八方建设集团有限公司（以下至判决主文前简称八方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月28日立案后，依法适用普通程序进行审理。2016年10月24日，被告八方公司提出管辖权异议申请，请求将本案移送至浙江省诸暨市人民法院审理。2016年11月9日，本院作出（2016）皖1821民初1773号民事裁定，被告八方公司对管辖权提出的异议成立，本案移送浙江省诸暨市人民法院处理。原告俞桂均向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉，请求撤销（2016）皖1821民初1773号民事裁定，本案由安徽省郎溪县人民法院继续审理。2016年12月22日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2016）皖18民辖终127号民事裁定，撤销安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1773号民事裁定，本案由安徽省郎溪县人民法院继续审理。2017年1月3日，原告俞桂均向本院提出财产保全申请，并提供担保。2017年1月5日，本院作出（2016）皖1821民初1773号之一民事裁定，冻结被告八方公司银行存款人民币16500000元，其中：账号：12×××77，开户行：中国工商银行诸暨支行营业部，冻结银行存款10000000元；账号：33×××41，开户行：中国建设银行诸暨支行，冻结银行存款3500000元；账号：29×××05，开户行：中国交通银行诸暨支行营业部，冻结银行存款3000000元。2017年2月15日，被告八方公司向本院提出解除保全申请，担保人诸暨市八方房地产发展有限公司提供担保。2017年2月15日，本院作出（2016）皖1821民初1773号之二民事裁定，查封诸暨市八方房地产发展有限公司所有的位于浙江省诸暨市陶朱街道鸿程路88号银湖花园翠林苑B8幢（房权证诸字第××号）、浙江省诸暨市陶朱街道鸿程路88号银湖花园湖景苑D2幢（房权证诸字第××号）两套房产。同日，本院作出（2016）皖1821民初1773号之三民事裁定，解除对被告八方公司银行存款人民币16500000元的冻结，其中：账号：12×××77，开户行：中国工商银行诸暨支行营业部，解除对银行存款10000000元的冻结；账号：33×××41，开户行：中国建设银行诸暨支行，解除对银行存款3500000元的冻结；账号：29×××05，开户行：中国交通银行诸暨支行营业部，解除对银行存款3000000元的冻结。2017年2月15日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告俞桂均的委托诉讼代理人蔡水鑫、寿婷、被告八方公司法定代表人周才明及委托诉讼代理人甘金林、毛卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞桂均向本院提出诉讼请求：1.判令八方公司支付尚欠工程款、工程利息损失、停工损失等计12787200元，并支付该款自2016年2月10日起至款项付清之日止的利息损失（暂计至2016年9月1日止的利息为440000元）【庭审中俞桂均变更诉讼请求为判令八方公司支付尚欠工程款、工程利息损失、停工损失等计17487200元，并支付该款自2016年2月10日起至款项付清之日止的利息损失（暂计至2016年9月1日止的利息为440000元）】；2.判令八方公司返还履约保证金3500000元，并支付该款自2016年5月15日起至款项付清之日止的利息损失（暂计至2016年9月1日止的利息为60000元）；3.本案诉讼费用由八方公司承担。事实和理由：2014年3月，八方公司承建了由安徽省郎溪县显通置业有限公司（以下简称显通公司）发包的安徽省郎溪县建材城三期项目工程，并签订了《建设工程施工合同》。2014年4月2日，俞桂均向八方公司支付工程履约保证金3500000元，后八方公司将其承建的安徽省郎溪建材城三期工程的全部施工内容转包给俞桂均，双方于2014年4月20日签订《八方建设集团有限公司建筑工程内部经济责任制合同》。内部承包合同订立后，俞桂均按约定投入资金、组织人员对工程进行施工，至今已完成工程量30000000元，截止起诉之日已收到工程款16248800元(包括由八方公司代付的混凝土款3780000元以及项目部向郎溪建管局借款3800000元)。2015年6月19日，八方公司以显通公司未及时支付工程款及退还保证金为由向法院起诉。2016年1月19日，八方公司和显通公司就支付工程款进行民事调解，法院调解书确认双方于2014年3月13日、2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》已解除，工程造价为30000000元，工程利息损失、停工损失等5200000元，合计35200000元，显通公司已给付八方公司工程款8742000元，八方公司对工程款21258000元享有优先受偿权。2016年2月19日，八方公司与显通公司就工程保证金进行民事调解，法院调解书确认显通公司于2016年5月15日之前返还履约保证金3500000元。按照俞桂均与八方公司合同约定，俞桂均应向八方公司上交工程造价1%的管理费计300000元，并上交工程造价3.88%的税金计1164000元，八方公司代付混凝土款计3780000元，2015年2月17日俞桂均收到项目部向郎溪县建管局借款3800000元。八方公司作为专业施工企业将承包工程以内部承包之形式违法转包，其行为应认定为无效行为，转包人理应向实际施工人俞桂均支付已经确认的应付工程款等款项，为此俞桂均诉至法院，请求判如诉请。八方公司辩称，一、俞桂均与八方公司之间的关系是挂靠与被挂靠关系，涉案工程由俞桂均实际施工。1、俞桂均是发包人显通公司负责人的关系人，得到发包信息后主动联系该发包工程业务。因俞桂均作为实际施工人，并无建筑施工企业资质，故其主动联系八方公司，借用八方公司资质，以八方公司名义签订施工合同，并与八方公司签订内部经济责任制合同；2、义乌市人民法院做出的（2016）浙0782民初14545号判决书，已认定在涉案工程施工中，俞桂均与八方公司之间系挂靠与被挂靠关系；3、根据俞桂均与八方公司签订的内部承包合同，第一条明确，施工内容以外部合同即以八方公司名义与建设单位签订的合同为准；第二条明确，乙方即俞桂均执行甲方即八方公司与建设单位所签订的承包合同的各项条款；第三条明确，八方公司仅有偿提供一级建筑资质、图片、资料给俞桂均，并根据俞桂均的工程需要，推荐相应资质的建造师等供俞桂均有偿使用；第四条“乙方责任”约定，俞桂均除支付给八方公司1%净利润（管理费）外，其余施工管理费、税金等费均由俞桂均负责，与八方公司无关（八方公司可代收代付）；第五条约定因涉案工程给八方公司造成损失的，由俞桂均负全部赔偿责任。上述条款充分说明俞桂均以八方公司名义承接、承建涉案工程，自负盈亏、自担风险，八方公司只是提供相关资质供俞桂均有偿使用；4、八方公司对于该项目没有统一的财务管理，也没有规范的人事任免、调动或聘任手续，俞桂均本人与八方公司之间无人事关系，其余管理人员均系俞桂均自行安排，所有工程资料上皆为俞桂均安排的人员签字，八方公司只名义上出具一份人事安排名单；5、从涉案合同续谈、签约及履行情况来看，俞桂均自行与建设单位洽谈，达成合意后由俞桂均以八方公司名义与建设单位签订建设施工合同，并由俞桂均自行筹集资金、聘用员工、购买材料、组织施工，大部分工程款由建设单位直接向俞桂均支付，俞桂均与建设单位之间形成事实上的合同关系；6、俞桂均出具的债权债务确认书和承诺书从“个人以公司名义承建工程项目”、“个人聘请律师以公司名义诉讼”、“个人支付律师费”、“个人承担案件后果”、“个人处理民工工资案件诉讼执行等工程善后事宜”、“归还公司借款及抵押”等方面，确认俞桂均与八方公司系挂靠与被挂靠关系及俞桂均作为委托人的地位、委托的结果；7、从俞桂均支付保证金的情况看，可以印证俞桂均与八方公司为挂靠关系。保证金3500000元并非俞桂均向八方公司支付，而是俞桂均向建设单位支付。因为俞桂均需要以八方公司的名义缴纳，故俞桂均将3500000元汇入八方公司账户，并指示八方公司汇至建设单位账户，同时俞桂均保证该保证金无论建设单位是否返还，均由俞桂均承担风险，与八方公司无关；8、在俞桂均向建设单位催付工程款和保证金的诉讼中，俞桂均自行聘请律师并以八方公司的名义起诉建设单位。诉讼过程中所达成的（2015）宣中民四初字第00043号民事调解书与（2016）皖18民终112号民事调解书，由俞桂均以八方公司名义与显通公司达成（俞桂均本人及其聘请的王李全律师为八方公司的委托诉讼代理人）。二、俞桂均的诉请无相应依据。1、从法律关系看，俞桂均与八方公司系挂靠与被挂靠关系，俞桂均要求作为被挂靠单位的八方公司支付工程款无法律依据；2、在事后处理涉案建设工程纠纷过程中，俞桂均书面承诺“在八方建设集团有限公司未从建设单位取得工程款前或八方建设集团有限公司收到的工程款不足以还清本人向八方建设借款本息和八方建设为本人垫付款本息前，本人不向八方建设要求支付工程款。”俞桂均在事后的债权债务结算、纠纷处理过程中作出的上述承诺是对其自身权利的处分，主体适格、意思表示真实，未违反法律禁止性、强制性规定，且该两份承诺独立于施工合同及内部经济责任制合同。因此，无论施工合同及内部经济责任制合同有效与否，该两份文书均具有法律效力。俞桂均主张所作书面承诺系胁迫下所作及因合同关系无效所以承诺无效的主张无事实和法律依据。现八方公司不仅未收到建设单位支付的工程款，且八方公司借给俞桂均4700000元的本息及为俞桂均垫付的近6000000元款项（含3780000元混凝土垫付款），俞桂均至今分文未付，故俞桂均的诉讼请求不应得到支持；3、从道义、情理上看，虽俞桂均承接涉案工程，自负盈亏、自担风险，但在俞桂均施工及纠纷处理过程中，八方公司仍给予俞桂均多方面帮助，现俞桂均因建设单位催讨工程款未果，转而起诉八方公司，不仅违反了禁止反言原则，也突破了道德底线；从利益平衡角度来看，八方公司未取得俞桂均任何财产，且因俞桂均实际施工的工程造成了巨额的损失。八方公司名下实际施工人有几十个，若按俞桂均的诉请，则八方公司将立即破产，俞桂均诉请即使能够成立，其权利也无法实现。综上，俞桂均的诉请无事实和法律依据。三、俞桂均应遵守“诚实信用”原则，先行撤回对八方公司的诉讼，保留诉权，待条件成就后再行主张权利。若俞桂均不撤诉，请求人民法院裁定驳回起诉。截止目前，俞桂均正在以八方公司的名义对原建设工程（施工）合同纠纷案的调解结果申请人民法院强制执行，案件正在执行中。根据相关规定，俞桂均现在并不能起诉八方公司。俞桂均为支持其主张的事实及诉讼请求，向本院提交的证据有：一、建设工程施工合同，证明：八方公司承建由显通公司发包的安徽省郎溪建材城三期项目工程；二、建设银行客户回单复印件、俞桂均银行账户查询单，证明：2014年4月2日，俞桂均向八方公司缴纳3500000元工程履约保证金；三、八方公司文件，证明：俞桂均非八方公司工作人员；四、八方公司建筑工程内部经济责任制合同，证明：八方公司将其承建的安徽省郎溪建材城三期项目工程全部转包给俞桂均施工；五、郎溪建材城三期工程款收付对账单，证明：业主显通公司已向八方公司支付工程款8742000元；六、民事调解书两份，证明：安徽省郎溪建材城三期项目工程经确认，工程造价为30000000元，工程利息损失、停工损失等5200000元，合计35200000元，工程履约保证金3500000元；七、借款合同两份，证明：俞桂均以借款形式收取八方公司款项1700000元。经庭审质证，八方公司对俞桂均所举证据一真实性无异议，该合同名义上是由八方公司与显通公司签订，但实际上是由俞桂均与显通公司签订；对证据二的真实性无异议，对证明对象有异议，这份回单恰好证明俞桂均与显通公司建立事实上的施工合同关系，显通公司大部分工程款直接向俞桂均或俞桂均的妻子支付；对证据三的真实性无异议，对俞桂均签订内部合同时非八方公司员工也无异议，根据合同约定，八方公司为俞桂均提供相关资质及人员；对证据四的真实性无异议，八方公司认为该合同不是转包合同，而是名为内部承包实为挂靠的合同。从合同内容来看，工程造价以外部合同为准，工程质量工期要求也特别注明以工程单位来调整，合同第三条注明八方公司提供相关资质给俞桂均，第三条第九项注明提供相关工作人员供俞桂均有偿使用，合同第五条约定双方的责任，俞桂均以八方公司的名义组织施工；对证据五的真实性无异议，对证明对象有异议；对证据六的真实性无异议，证明对象有异议，两份调解书是俞桂均以八方公司的名义向建设单位主张权利而产生，出庭时代表八方公司的是俞桂均本人及以八方公司名义聘请的律师；对证据七的真实性无异议，证明对象有异议，该1700000元并非八方公司向俞桂均支付的工程款，而是俞桂均向八方公司的借款，与本案没有关联性，因八方公司不存在向俞桂均支付工程款的问题，故八方公司不同意在工程款内抵扣。八方公司为支持其答辩意见，向本院提交的证据有：一、2015年6月17日俞桂均出具的承诺书，证明：1、俞桂均以八方公司名义向建设单位主张权利，俞桂均提供的证据六也是在该过程中产生的；2、俞桂均承诺在八方公司未取得涉案工程竣工决算全部工程款前，不向八方公司要求支付工程款；3、不仅俞桂均不能向八方公司主张支付工程款，且若俞桂均在承建涉案工程过程中因农民工工资、设备采购、对外租赁等给八方公司造成损失，八方公司随时可以向俞桂均要求赔偿；二、俞桂均债权债务确认书，证明：1、涉案工程是俞桂均以八方公司名义承接；2、如涉案工程给八方公司造成损失，俞桂均承诺予以全额赔偿；3、俞桂均承诺若承接的工程发生诉讼，需要律师参加诉讼的，相关费用均由俞桂均承担。对于代理人办理案件产生的结果，俞桂均均予以认可；4、俞桂均承诺，八方公司从建设单位取得工程款前不要求八方公司支付工程价款；三、关于借款700000元的报告复印件，证明：俞桂均以八方公司的名义向郎溪法院和宣城中院提起诉讼时，俞桂均承诺财产保全申请是由俞桂均提出，相关费用和风险均由俞桂均自行承担，可以印证俞桂均与八方公司之间是挂靠关系；四、保证金支付承诺书，证明：俞桂均向八方公司支付3500000元的保证金，是因俞桂均需要以八方公司的名义向建设单位支付履约保证金,八方公司收到款项后按俞桂均的指示支付给显通公司，同时俞桂均承诺无论该笔履约保证金是否退回，其全部经济责任由俞桂均承担，与八方公司无关，可以印证俞桂均、八方公司之间的挂靠关系；五、（2016）浙0782民初14545号民事判决书，证明：该判决已确认在涉案工程施工过程中,俞桂均与八方公司之间系挂靠与被挂靠关系；六、（2016）浙0681民初13706号民事判决书，证明：诸暨市人民法院已判决俞桂均夫妻应向八方公司偿还3000000元的借款本息，且该3000000元款项系借款，而非俞桂均主张的以借款形式支付的工程款。经庭审质证，俞桂均对八方公司所举证据一、二的真实性无异议，合法性及关联性有异议，俞桂均认为其与八方公司之间的关系是无效法律关系，所以两份证据除了对款项金额的约定外均无效。俞桂均以八方公司名义承建工程而不是承接工程。两份证据均是八方公司制作好以后要求俞桂均确认的，是强制性的；证据三、四是新证据，举证期限已过。若证据三、四，八方公司庭后提交原件，请求法庭核实。质证意见同证据一、二的质证意见；对证据五的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议。义乌市人民法院审理的是买卖合同纠纷，并不涉及俞桂均与八方公司之间的法律关系争议；对证据六，与本案无关，鉴于八方公司不同意抵扣，俞桂均已经增加诉请。本院对俞桂均、八方公司提交的证据审核认定如下:俞桂均所举证据一、二、三、四形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，对证明对象，本院结合案情予以综合分析；证据五、六形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，上述证据系有效证据，具有证明力，且能够支持证明对象成立，故本院对上述证据及证明对象均予以采信；证据七因俞桂均已变更诉讼请求，故本院对证据七不予采信。八方公司所举证据一形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，上述证据系有效证据，具有证明力，且能够支持证明对象2成立，故本院对证据一及证明对象2均予以采信，对证明对象1、3，本院结合案情予以综合分析；证据二、四、五形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，对证明对象，本院结合案情予以综合分析；证据三、六因俞桂均已变更诉讼请求，故本院对证据三、六不予采信。根据当事人的陈述及采信的证据，本院认定事实如下：八方公司成立于1984年7月7日，具有壹级房屋建筑工程施工总承包企业资质。2014年3月13日，八方公司与显通公司签订《建设工程施工合同》，约定由八方公司承包郎溪建材城三期工程，工程内容为24#-26#、33#-40#楼内街商铺、仓储、物流（1-3层）、27#-32#楼外街商铺（1-5层）、41#-43#楼住宅（1-11层）。承包范围为包工包料，施工图范围内所有内容（不包括石材幕墙、场外工程及消防工程），合同约定2014年3月18日开工（具体以开工报告为准），2015年4月18日竣工，合同价款（暂定价）76536000元。非住宅（24#-40#楼）和住宅（41#-43#楼）分别按进度节点支付：其中商铺：基础完成后支付2500000元，主体结顶后七天内支付至合同总价的35%；中间结构验收后七天内支付至合同总价的50%；装饰工程完成、外墙脚手架拆除、单位工程具备竣工验收条件后七天内支付至合同总价70%；竣工验收合格后七天内支付至合同总价的85%；工程审计完成后支付结算造价的95%。余5%待保修期二年（其中屋面防水部分为五年）并完成缺陷修改后再（无息）支付，保修责任期限按国家质量管理条例执行；住宅：参照商铺的付款条件执行。2014年4月2日，俞桂均向八方公司交纳履约保证金3500000元。2014年4月3日，俞桂均向八方公司出具《保证金支付承诺》，其上载明：兹由俞桂均于2014年4月2日交入八方公司工行诸暨支行12×××77账户的保证金（大写）叁佰伍拾万元整（小写）￥3500000，作为郎溪建材城三期履约保证金。请八方公司将该笔履约保证金支付给：显通公司，账号13×××46，收款行：工行安徽省郎溪支行。无论任何原因致使该笔履约保证金无法退回，其全部经济责任由俞桂均承担，与八方公司无关。2014年4月20日，俞桂均（责任人、乙方）与八方公司（甲方）签订《八方建设集团有限公司建筑工程内部经济责任制合同》,“约定：……一、工程简况，工程名称安徽省郎溪建材城三期工程，合同造价（暂估）76536000元，施工内容土建、安装（以外部合同为准），施工承包方式包工包料。二、乙方责任指标，1、乙方执行甲方与业主所签订的总包合同的各项条款，其中：合格，安全达到：无事故，工期：按甲方要求（具体按建设单位调整），如完不成上述承诺条件，愿接受业主甲方提出的经济赔偿。乙方承建上述工程，愿意向甲方上交管理费为总造价（含税，总造价以决算报告为准）的百分之壹即1%。如不能按合同达到业主要求的质量、安全、工期标准的，则乙方应上缴甲方净利润为总造价的百分之贰2%（净）。净利润在汇款时按比例交清，财务先按百分之贰预扣，工程验收合格后结算。……三、甲方的责任，1、甲方提供一级建筑施工资质、图片、资料给乙方。……”2015年3月13日，显通公司与八方公司确认：自涉案工程开工至2015年2月28日，显通公司支付给八方公司郎溪建材城三期工程的工程款共计8742000元。2015年6月17日，俞桂均向八方公司出具《承诺书》，其上载明：承诺人俞桂均，身份证号码：。俞桂均是公司总承包施工的显通公司发包的郎溪县建材城三期工程的权利义务人，现因俞桂均负责施工的工程出现纠纷，需通过诉讼实现债权。为明确承诺人与公司之间的权利义务关系，为此向八方公司作如下承诺：1、由俞桂均聘请浙江卓颂律师事务所王李全律师为诉讼案件代理人，要求公司与案件代理事务所及律师签订代理合同，并协助办理诉讼案件所需的相关资料，包括但不限于：民事诉讼状盖章、提供企业营业执照副本、法人证明、代理人的全权代理授权委托书。……5、八方公司在未取得俞桂均实际施工的工程竣工决算全部工程款前，保证不向八方公司要求支付工程款。由于俞桂均的原因出现不利于公司的情形由俞桂均承担不利后果。以上承诺书内容是俞桂均真实意思表示。2015年12月11日，俞桂均、黄新梅向八方公司出具《俞桂均债权债务确认书》，载明：……一、俞桂均以八方公司名义承建工程项目基本情况：俞桂均内部承包郎溪建材城三期项目，该工程位于郎溪县××号，工程内容为24-26#楼住宅、33-40#楼内街商铺、仓储、物流、27-32#楼外街商铺、41-43#楼住宅等，不包括石材幕墙、场外工程及消防工程。该工程由显通公司建设，合同金额76536000元，合同订立于2014年3月13日，同年3月18日开工，合同竣工日期为2015年4月18日，目前该工程商铺等部分工程已全部完工并完成中间验收，住宅部分完成基础施工。现该工程因工程款问题已停工，俞桂均已向宣城市中级人民法院就工程款事宜提起诉讼，后续将继续做好工程款结算、催讨和应付材料款、民工工资清欠工作。二、俞桂均向八方公司借款及利息情况：截至2015年12月11日俞桂均合计欠八方公司借款本金及利息共为4133500元（利息截止2015年11月30日）。三、俞桂均关于工程项目管理等问题说明：1、俞桂均承建的工程债权由俞桂均负责结算催收，所有债务由俞桂均负责清偿。在八方公司未从各建设单位取得工程款前或八方公司收到的工程款不足以还清俞桂均向八方公司的借款本息和八方公司为俞桂均垫付的垫付款本息前，俞桂均不向八方公司要求支付工程款。本人所承建的工程的相应对外债务均由俞桂均负责清偿，如因此给八方公司造成损失的，由俞桂均全额承担。……3、本人承建的工程如发生诉讼、仲裁案件，需要由律师参加诉讼的（包括执行），为诉讼、仲裁、执行代理律师所办理的全权代理书面授权委托书等资料公司均予认可，有关案件律师的代理费、包括与案件有关所产生的交通车旅、膳宿、取证等一切费用全部由俞桂均负责支付给代理人，俞桂均承诺不管诉讼、仲裁、执行案件处理终极结果如何，包括代理人或案件进展中有可能出现的各种风险或因风险的出现给八方公司带来经济的责任均由俞桂均承担后果并负责处理好……。另查，2015年6月19日，郎溪县人民法院受理八方公司诉显通公司建设工程施工合同纠纷一案，八方公司诉请要求显通公司返还其履约保证金3500000元及逾期付款利息，并有权对其施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中优先受偿。2015年11月12日，郎溪县人民法院作出（2015）郎民二初字第00182号一审民事判决书，驳回了八方公司的诉讼请求。八方公司不服郎溪县人民法院（2015）郎民二初字第00182号民事判决向宣城市中级人民法院提起上诉。2016年1月26日，宣城市中级人民法院立案受理上诉人八方公司与被上诉人显通公司建设工程施工合同纠纷一案。2016年2月19日，宣城市中级人民法院作出（2016）皖18民终112号民事调解书，民事调解书载明：……本案在二审审理过程中，经本院主持调解，八方公司与显通公司自愿达成如下协议：显通公司于2016年5月15日之前返还八方公司履约保证金3500000元；……上述协议，符合有关法律规定，且经八方公司的特别授权委托代理人王李全与显通公司的特别授权委托代理人李建明、姚永芳于2016年2月19日签字生效，本院予以确认。2016年6月7日，八方公司以显通公司未履行（2016）皖18民终112号民事调解书为由向郎溪县人民法院申请强制执行。2015年6月19日，宣城市中级人民法院受理八方公司诉显通公司建设工程合同纠纷一案，八方公司诉请要求：1、显通公司支付工程价款暂定31000000元（以造价鉴定意见确定数额为准）及利息1050000元（算至2015年1月底），自2015年2月1日至判决确定支付之日止按月利率1.5%计算利息（暂计算至起诉之日利息约2000000元）；2、显通公司支付八方公司因停工及合同解除所造成的经济损失暂定5000000元（以造价鉴定意见确定数额为准）（以上1、2项合计39050000元）；3、八方公司对其施工已完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中优先受偿……。2016年1月19日，宣城市中级人民法院作出（2015）宣中民四初字第00043号民事调解书，民事调解书载明：……本案在审理过程中，经本院主持调解，八方公司与显通公司自愿达成如下协议：1、八方公司与显通公司共同确认于2015年6月6日解除2014年3月13日、2014年4月16日分别签订的《建设工程施工合同》；2、八方公司与显通公司共同确认案涉工程总造价为30000000元，显通公司自愿给付八方公司工程款利息损失、停工损失等5200000元，合计35200000元；截至2015年3月12日，显通公司已给付工程款8742000元，尚欠26458000元；3、显通公司于2016年5月15日前给付八方公司10000000元，于2016年7月15日前给付10000000元，余款6458000元于2016年9月15日前一次性付清；4、若显通公司未能按期履行上述任何一期款项给付义务，八方公司有权就上述尚未支付的全部款项及利息（自2016年2月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）向人民法院申请执行；……上述协议，符合有关法律规定，且经八方公司的特别授权委托代理人俞桂均、王李全与显通公司的特别授权委托代理人姚永芳分别于2016年1月14日、1月19日签字生效，本院予以确认。2016年5月17日,八方公司以显通公司未履行（2015）宣中民四初字第00043号民事调解书为由向宣城市中级人民法院申请强制执行。再查，俞桂均自认共收到工程款16248800元，包括八方公司代付的商品混凝土款3780000元、项目部向郎溪县建管局的借款3800000元及收到的工程款8668800元。本院认为，所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。本案中，俞桂均通过与八方公司签订建筑工程内部经济责任制合同，借用八方公司的名义、资质承揽工程，俞桂均与八方公司构成挂靠与被挂靠关系。根据相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。俞桂均系自然人，不具有承建涉案工程的资质，其为借用八方公司的名义、资质而与八方公司签订的建筑工程内部经济责任制合同无效。八方公司已与显通公司达成调解协议，由显通公司向八方公司支付相应的工程价款，故俞桂均作为实际施工人可以参照合同约定要求八方公司支付相应的工程价款。俞桂均于2015年6月17日、2015年12月11日分别向八方公司做出承诺，其承诺在八方公司未取得涉案工程款前或八方公司收到的工程款不足以偿清俞桂均向八方公司的借款本息及垫付款本息前，俞桂均不要求八方公司支付工程款，该两份承诺系俞桂均对自身权利的处分，意思表示真实且不违反法律法规的强制性规定，该两份承诺合法有效。现俞桂均未举证证明八方公司已实际取得涉案工程款，也未举证证明八方公司已取得的工程款足以抵扣俞桂均向八方公司的借款本息及垫付款本息，俞桂均要求八方公司支付工程款的条件未成就，故俞桂均要求八方公司支付工程款及利息的诉请不符合相关法律规定，本院不予支持。俞桂均向八方公司支付履约保证金3500000元，并要求八方公司将该笔履约保证金支付给显通公司。八方公司与显通公司调解确认，显通公司应于2016年5月15日前返还八方公司履约保证金3500000元。俞桂均向八方公司承诺：无论任何原因致使该笔履约保证金无法退回，其全部经济责任由俞桂均承担，与八方公司无关。俞桂均未举证证明该笔履约保证金已实际退回给八方公司，故俞桂均要求八方公司返还履约保证金并支付利息的诉请不符合相关法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告俞桂均的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126720元，保全费5000元，共计131720元，由原告俞桂均负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长 乔 瑞代理审判员 宣欢欢人民陪审员 岑冬梅二〇一七年四月五日书 记 员 周 路附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第五十二条第（五）项：第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 百度搜索“”