（2017）豫14民终418号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2017-05-03
案件名称
刘爱民、付兴业建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省商丘市中级人民法院
所属地区
河南省商丘市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘爱民,付兴业
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终418号上诉人（原审被告）刘爱民，男，1975年10月30日出生，汉族，住所地河南省永城市。委托代理人刘伟，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）付兴业，男，1980年2月8日出生，汉族，住所地云南省昭通市镇雄县。委托代理人：梁钊，河南栗风律师事务所律师。上诉人刘爱民与被上诉人付兴业建设工程施工合同纠纷一案，刘爱民不服夏邑县人民法院（2016）豫1426民初681号民事判决，向本院上诉。本院于2017年1月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日共开庭审理了本案。上诉人刘爱民的委托代理人刘伟，被上诉人付兴业及其委托代理人梁钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2014年7月26日，原告付兴业与被告刘爱民签订《施工合同》一份，被告刘爱民将其承包的豫宏羊毛衫厂的办公楼、宿舍楼、厂房的外墙漆工程转包给原告付兴业施工。施工合同主要内容为“甲方：刘爱民乙方：付兴业承包方方式一次性包清，自负盈亏；施工范围豫宏羊毛衫厂内甲方指定具体位置和范围；结算方式按外墙实际平方结算承包价格：重工每平方米46元，付款方式为：腻子刮好付工程百分之三十，外墙漆做好再付工程款的百分之四十，余款待验收合格扣除百分之五的质保金后付清，质保期限为一年，一年内有质量问题有原告负责维修，一年后，无质量问题，返还原告质保金；质保责任范围如因墙体开裂、渗水、或因甲方变动引起的不属于乙方质保责任”。合同签订后，原告付兴业按合同约定施工，被告刘爱民已支付原告付兴业工程款42000元。后被告刘爱民没有按约定支付工程款，致使原告无法继续施工。原告付兴业申请对所施工的工程面积进行测绘，经委托，商丘天行健房地产评估测绘有限公司作出商丘天行健测字（2016）018号房屋面积测绘报告，意见为：施工面积为5003.90㎡：已施工喷漆面积4297.41㎡、已施工腻子面积为706.49㎡。原审认为，被告刘爱民将承包豫宏羊毛衫厂的外墙施工工程转包给无承建资质的原告付兴业进行施工，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。故原、被告所签订的《施工合同》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。原、被告签订的施工合同为无效合同，虽该工程没有竣工，但对原告请求被告按合同约定支付已完成施工面积的工程价款，应予支持。根据评估原告已完成工程的施工喷漆面积4297.41㎡，按原、被告双方约定工程价格为每平方46元计算，即197680.86元（4297.41㎡×46元）；已施工腻子面积为706.49㎡，每平方米的工程价格参照原、被告合同约定腻子刮好付工程款的百分之三十价格计算，即9749.56元（706.49㎡×46元×30%），共计款207430.42元，扣除被告已支付原告工程款42000元，被告应再支付给原告工程款165430.42元。因原、被告签订的施工合同为无效合同，原告请求被告支付违约金，无法律依据。被告刘爱民辩称，原告付兴业的施工有严重质量问题，在审理中，被告刘爱民提出鉴定申请，但又予撤回，故被告刘爱民的该观点无事实依据。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决如下：一、被告刘爱民于本判决生效之日起十日内支付原告付兴业工程款165430.42元；二、驳回原告付兴业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由原告付兴业负担800元，被告刘爱民负担3600元。上诉人刘爱民上诉称：上诉人是河南利申服饰有限公司的业务经理，不是个人行为，是职务行为。被上诉人施工过程中存在严重质量问题，上诉人提供了照片，足以证明存在质量问题，不需要鉴定，被上诉人认可存在质量问题，已经记录在卷。没有施工完毕的工程不应当计算工程量。被上诉人存在上述根本违约行为，其工程款请求应予驳回。被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：上诉人的行为是否职务行为，上诉人称工程存在质量问题是否有依据予以支持。二审中上诉人提供河南利申服饰有限公司出具的证明一份，证明刘爱民的行为是职务行为，被上诉人认为是刘爱民与利申公司的串通行为，不能凭该证据认定是职务行为。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，判断行为是否是职务行为，不能仅凭当事人陈述或者案外人的认可进行判定，本案的施工合同为上诉人刘爱民与被上诉人付兴业签订，上诉人刘爱民若是代表河南利申服饰有限公司签订施工合同，在签订合同及以后均未向被上诉人付兴业披露其受托人身份，被上诉人付兴业完全有理由信赖其合同向对方为上诉人刘爱民，上诉人提供的河南利申服饰有限公司的证明，不能凭该证明就简单的判定由河南利申服饰有限公司承担债务，更重要的要审查合同的签订主体和履行主体，原审结合证据形式和合同的履行综合判定上诉人刘爱民承担责任正确。关于上诉人刘爱民称工程质量存在问题，其并未向原审法院反诉，其可以补充相关证据后，另行诉讼。上诉人称对于没有施工完毕的工程量进行了确认，但其并没有提供相应的证据予以证实，本院对其上诉理由不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人刘爱民负担。本判决为终审判决。审判长 代恭伟审判员 许珍红审判员 曹燚森二〇一七年四月五日书记员 侯 猛 百度搜索“”