（2017）浙01民终258号
裁判日期: 2017-04-05
公开日期: 2017-06-27
案件名称
中建远泰幕墙装饰工程有限公司、徐丙南建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中建远泰幕墙装饰工程有限公司,徐丙南,中建远泰幕墙装饰工程有限公司嘉兴分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终258号上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地：福建省泉州市南门外福厦路204段。法定代表人：林易东，总经理。委托代理人：蒋正星、黄凌雄，福建重宇（泉州）合众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐丙南，男，1969年1月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托代理人：蒋成才，浙江永达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司嘉兴分公司，住所地：浙江省嘉兴市广宜文苑8幢601室。负责人：杜晓军。上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人徐丙南、中建远泰幕墙装饰工程有限公司嘉兴分公司（以下简称中建公司嘉兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初6800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：1、2014年8月25日，徐丙南与中建公司嘉兴分公司签订《建筑幕墙（装饰）工程施工安全生产、文明施工责任书》，就浙江中医药大学滨江学院迁建工程施工中的相关责任进行了约定。2、2014年8月26日，广厦建设集团有限公司第一建筑工程公司（承包人）与中建公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定广厦建设集团有限公司第一建筑工程公司将其承包的位于富阳富春街道富阳高教综合体内的浙江中医药大学浙江中医药大学滨江学院迁建工程教学楼、人文信管大楼、医药大楼施工图、招投标文件（包括招标工程量清单）及总包合同范围内的所有铝合金门窗、玻璃幕墙、铝板幕墙、石材幕墙、百叶、包括设计变更、联系单范围内的工程分包给中建公司施工，于2014年8月29日开工，并根据土建工程进度穿插施工，确保与土建工程整体同步完工；工程质量需符合现行施工质量验收统一标准中合格的要求并确保获得“钱江杯”；承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书约定的合同价款以及其他应当支付的款项；分包负责人王金龙，职务为现场负责人；本合同价款：①铝合金门窗单价按附件1（铝合金门窗报价书）执行，工程量以按总包合同约定的结算审核程序确认的工程量为准；②玻璃幕墙单价729元/平方米，工程量以按总包合同约定的结算审核程序确认的工程量为准；③石材幕墙、铝板幕墙价款按总包合同约定的结算审核程序确认的价款下浮16%；月进度款按总包合同中有关进度款的支付条款，在承包人收到发包人支付的分包工程进度款后7天内按审定分包人月完成合格工程量的60%支付给分包人；竣工验收合格分包人提交所有相关工程资料后，承包人收到发包人支付的竣工节点款后（即承包人付至合同价款85%的工程款后）7天内付至分包工程价款的75%；按总包合同约定与发包人竣工结算完成收到竣工结算款后7天内付至分包工程价款的95%；余5%留作质量保修金，保修期满一年后付2%，保修期满二年后无质量问题付3%；等等。合同落款处，加盖有中建公司印章以及陈道长（系中建公司原法定代表人）及杜晓军的私人印章。在该合同的附件《铝合金门窗报价书》中确认的“医药大楼、人文信管大楼、教学楼合计”施工合价为8143190元。3、2014年8月28日，徐丙南与中建公司签订《协议（内部承包）》一份，约定：工程内容为教学楼、人文信息管理楼、医药大楼铝合金门窗及百叶窗，甲方（即被告中建公司嘉兴分公司）将本工程交由乙方（即原告）承担施工（包工包料），乙方支付甲方500000元综合管理费（施工进场前支付），乙方自负盈亏；协议为固定单价协议（单价另附），所有条款参照大合同及分包合同；进度款按分包合同同步进行，乙方需提供给甲方总工程款的75%材料发票；工程施工资料等需要乙方配合甲方完成等。对该协议中约定的500000元综合管理费，徐丙南及中建公司嘉兴分公司均称系以管理费的名义交给杜晓军，此外未再约定需另行向中建公司或中建公司嘉兴分公司缴纳管理费。同日，徐丙南在杜晓军开立于银行的账户内存入500000元。4、徐丙南曾于2015年12月15日以广厦建设集团有限责任公司、中建公司、浙江中医药大学滨江学院为被告向原审法院提起诉讼，要求：①判令广厦建设集团有限责任公司、中建公司共同支付徐丙南工程款4968202.90元，并赔偿徐丙南自起诉之日起至款清日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的逾期付款利息损失；②判令浙江中医药大学滨江学院在欠付工程价款的范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；③判令中建公司返还徐丙南管理费500000元；④本案的诉讼费用由广厦建设集团有限责任公司、浙江中医药大学滨江学院及中建公司承担。之后，原审法院根据徐丙南的申请，追加广厦建设集团有限公司第一建筑工程公司为被告参加诉讼。2016年3月7日，中建公司嘉兴分公司出具《承诺书》一份，载明：我司承诺徐丙南将“中医药大学工程起诉”事宜撤诉后，我司将在撤诉之日起一个星期内支付徐丙南400000元，后两个月内再支付400000元，再后两个月内支付400000元，之后两个月内支付400000元；四笔款项达到徐丙南铝合金门窗、玻璃幕墙工程进度款的约75%，剩余款项等工程审计完成后，按我司与广厦建设集团有限责任公司的分包合同同步进行支付；如果我司未能按承诺的进行支付，视为我方违约，我司承诺按月息2%支付违约金，并承担徐丙南因诉讼产生的诉讼费、律师费、担保费等全部费用。2016年3月10日，徐丙南以中建公司、中建公司嘉兴分公司在起诉后主动与其联系并出具承诺为由向原审法院提出撤回诉讼的申请，原审法院于当日裁定予以准许。5、本案审理中，中建公司嘉兴分公司称涉案工程已于2015年12月底全部通过竣工验收。6、徐丙南为本次诉讼而提出保全申请，通过中国人民财产保险股份有限公司绍兴分公司提供担保，并向该保险分公司支付保费5000元。徐丙南为本次诉讼，委托浙江永大律师事务所而与该所签订《委托代理合同》，并按约定向该所支付律师代理费82000元。本案审理中，徐丙南与中建公司的职员郭志明、中建公司嘉兴分公司的委托代理人王金龙曾到原审法院要求协调解决本案纠纷，并在原审法院主持下达成协议，约定：①中建公司、中建公司嘉兴分公司支付徐丙南工程进度款1200000元，于2016年9月30日前付500000元，于2016年10月25日前付清余款700000元；②如中建公司、中建公司嘉兴分公司未按上述期限支付，则应自2016年5月18日起按月利率2%的标准就未付款项向徐丙南支付利息损失；③中建公司、中建公司嘉兴分公司补偿徐丙南诉讼费、保全申请费、其他费用30000元，于2016年10月25日前付清；④如中建公司、中建公司嘉兴分公司未按时付清第③条约定的款项，则应向徐丙南加付80000元，徐丙南有权立即申请执行；⑤在中建公司、中建公司嘉兴分公司付清前述款项后，徐丙南应立即申请解除保全；⑥徐丙南自愿放弃其他诉讼请求；本案受理费25393元，减半收取12696.50元，保全申请费5000元，合计17696.50元，由徐丙南负担。因郭志明仅提交了中建公司的主体资格材料而未提交中建公司的委托代理手续，原审法院最终未出具调解文书。7、徐丙南自认其至今已收到工程进度款4505000元（包括前述协议中约定应于2016年10月25日前支付的700000元）。在加盖中建公司嘉兴分公司印章、落款时间为2016年9月26日的《徐丙南收工程款清单汇总表》中，备注栏中记载的款项性质有“材料款、人工费、个人账户等”，已付款金额为4435000元。8、庭审中中建公司还提出，中建公司嘉兴分公司的印章已于2016年9月21日移交给中建公司，因此，中建公司嘉兴分公司授权委托的真实性存疑。对此，中建公司确认2016年9月26日的协调事实，但认为其并未授权郭志明。原审法院明确要求中建公司在庭后五日内提交印章移交书的原件，庭后中建公司仅提交了落款时间为2016年8月4日的《印章交接单》（复印件）。9、对中建公司提出的应追加浙江中医药大学滨江学院、广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司第一建筑公司、杜晓军为被告的主张，原审法院经征求徐丙南的意见，徐丙南口头表示同意追加。原审法院遂要求徐丙南及中建公司提交拟被追加被告的主体资格材料、起诉状及证据等文本材料，并由徐丙南以书面形式明确追加被告后的诉讼请求。庭审后中建公司仅提交了《追加被告申请书》（复印件）、（2015）杭富立预字第65-1号民事裁定书（复印件）、（2015）杭富立预字第65号《追加当事人通知书》（复印件）。而徐丙南则通过书面代理词的方式表明无需追加。10、针对中建公司开庭当天提出的要求对徐丙南提交的相关证据材料上中建公司印章进行鉴定申请，徐丙南认为双方间的纠纷已经过两次诉讼，中建公司也早已收到相关材料，而直到开庭当天才提出鉴定申请，已过举证期限。徐丙南于2016年6月22日向原审法院起诉，请求：1、判令中建公司、中建公司嘉兴分公司支付徐丙南工程进度款1700892.50元，并支付自2016年5月18日起至款清日止按月息2%计算的违约金，暂计算至起诉之日（2016年6月20日）为36285.71元；2、判令中建公司、中建公司嘉兴分公司返还徐丙南管理费500000元；3、判令中建公司、中建公司嘉兴分公司赔偿徐丙南律师费82000元、财产保全担保费5000元；4、本案的诉讼费用由中建公司、中建公司嘉兴分公司承担。审理中，徐丙南将其中工程进度款的请求金额调整为1602392.5元。原审法院认为：中建公司虽对王金龙的代理资格提出异议，但与2016年9月26日郭志明持加盖中建公司印章的《营业执照》（副本复印件）、加盖中建公司印章的林易东《居民身份证》（复印件）、加盖中建公司印章的《法定代表人身份证明书》前来协调的事实不符；而在本案诉讼过程中，王金龙持有中建公司嘉兴分公司完整的授权委托手续，且与郭志明一同前来原审法院与徐丙南方进行协调，中建公司对此也知晓；而中建公司对其提出的中建公司嘉兴分公司印章的交接时间前后陈述不一，也未按要求提交相应的交接手续的原件以供核对，更未能排除印章交接后中建公司又给予盖章并授权的可能；故对中建公司提出该异议主张，原审法院不予采信。中建公司与广厦建设集团有限公司第一建筑工程公司签订《建设工程施工专业分包合同》的事实，有加盖有中建公司印章以及陈道长及杜晓军的私人印章书面合同可证，该合同中明确载明中建公司的分包负责人（现场负责人）为王金龙，即被告中建公司嘉兴分公司的委托诉讼代理人；同时，王金龙对中建公司承接涉案工程并以中建公司嘉兴分公司的名义与徐丙南签订协议的事实明确予以认可，故对中建公司辩称其并未承包涉案工程、不清楚涉案工程位于何处等主张，原审法院不予采信。鉴于此，对中建公司提出的涉嫌刑事犯罪及徐丙南所提交涉案相关材料上加盖的中建公司印章并非中建公司印章并进而要求鉴定的主张，原审法院不予支持。徐丙南与中建公司嘉兴分公司签订的《协议（内部承包）》、《责任书》，由于徐丙南并无相应的施工资质，违反了法律禁止性规定，应认定无效。涉案《责任书》落款时间早于《建设工程施工专业分包合同》的签订时间虽然存在，但在建设工程领域中，要约与承诺的过程相对较为繁琐且所需时间较长，且实际时间分别为2014年8月25日和26日，即仅为一天之差，尚在合理范畴之内，故对中建公司的该项主张，原审法院不予支持。关于是否应追加浙江中医药大学滨江学院、广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限公司第一建筑工程公司、杜晓军为被告的主张，中建公司提交的（2015）杭富立预字第65-1号民事裁定书（复印件），系原审法院根据徐丙南的申请对广厦建设集团有限责任公司、中建公司、浙江中医药大学滨江学院保全所作，《追加被告申请书》（复印件）及（2015）杭富立预字第65号《追加当事人通知书》（复印件）系原审法院根据徐丙南的申请而追加广厦建设集团有限公司第一建筑工程公司为被告，均发生在徐丙南提起的前一个诉讼过程中，而本案庭审中，徐丙南虽口头表示同意中建公司的追加申请，但在庭后通过书面代理词的方式明确表明无需追加，徐丙南及中建公司也均未按要求提交拟需追加被告的主体资格等材料，更何况一个诉的提出，需以原告的意思表示为准，故对中建公司的该项主张，原审法院不予准许。由于徐丙南与中建公司嘉兴分公司之间签订的协议无效，徐丙南可以提出要求支付工程款（包括进度款）的主张，按照司法解释精神，相应的工程应通过竣工验收，中建公司嘉兴分公司认可涉案工程已于2015年12月通过竣工验收，故对徐丙南要求中建公司嘉兴分公司支付工程进度款1602392.50元（即合同总价8143190元×75%-4505000元）的请求，合法有据，原审法院予以支持。中建公司嘉兴分公司于2016年3月7日承诺在撤诉之日（即2016年3月10日）后的六个月零七天内支付工程进度款至约定的75%，否则愿意按违约处理并承担相应的违约责任、支付因再次诉讼产生的诉讼费、律师费、担保费等，系其真实意思表示，且此系双方的结算行为，合法有效，故徐丙南要求中建公司按月息2%的标准支付逾期付款违约金、律师费、担保费的请求，原审法院予以支持，但其中逾期付款违约金部分，其中的两个400000元应分别从2016年7月18日、2016年9月18日起计算。对徐丙南主张的管理费，根据徐丙南及中建公司嘉兴分公司的解释，除约定的500000元之外徐丙南无需另行向中建公司或中建公司嘉兴分公司缴纳，故该管理费应视为徐丙南与中建公司嘉兴分公司之间对工程款最终结算的依据之一，且如允许因合同无效而需由中建公司嘉兴分公司返还给徐丙南，反而使徐丙南因此而获利，故对徐丙南的该项请求，原审法院不予支持。中建公司嘉兴分公司系中建公司设立的分公司，中建公司嘉兴分公司的责任应由中建公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：一、中建公司支付徐丙南工程进度款1602392.50元，于判决生效之日起一个月内履行；二、中建公司按月息2%的标准支付徐丙南逾期付款违约金（其中802392.50元从2016年5月18日、400000元从2016年7月18日、400000元从2016年9月18日起，均至前述工程款履行之日止），于判决生效之日起一个月内履行；三、中建公司支付徐丙南律师费82000元、财产保全担保费5000元，合计87000元，于判决生效之日起一个月内履行；四、驳回徐丙南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24606元（已预交25393元），减半收取12303元，由徐丙南负担1693元，中建公司负担10610元；保全申请费5000元，由中建公司负担。宣判后，中建公司不服，向本院提起上诉称：一、本案基础事实不清，原审法院据以定案的相关证据材料上所盖的“福建远泰幕墙装饰工程有限公司的公章”不是中泰公司公章，该公章极大可能是中建公司嘉兴分公司负责人杜晓军为签订涉案工程项目而伪造、私刻的，显然本案涉嫌伪造印章罪，恳请法院依法将移送公安机关处理。1、中建公司并没有分包承建本案涉案的工程项目，也没有在2014年8月26日与所谓的承包人“广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司”签订徐丙南陈述的涉案编号：“GYJ20140826-(001)”《建设工程施工专业分包合同》，更是不清楚，也不知道该涉案工程项目在何处。2、中建公司在原审时已经向法院提交了由福建省泉州市公安局鲤城分局治安大队所出具的《证明》，该《证明》出具的时间是2014年11月25日，该时间在新民事诉讼法司法解释实施之前，公安机关按照当时的法律规定出具该份《证明》具有法律上的效力和证明力。通过初步图案对比，中建公司对本案涉案材料上所加盖的“福建远泰幕墙装饰工程有限公司印章”真假性的怀疑提供了合法依据，而且通过简单肉眼对比就可以证明两个公章是不一样。3、徐丙南在原审中所提交的汇款凭证可以证实其向中建公司嘉兴分公司负责人杜晓军交付50万元的管理费。中建公司并没有收到，中建公司作为一家规范经营的企业，像这类费用理应通过企业账户收取，至少也是中建公司嘉兴分公司的账户，而不会是个人的账户。中建公司认为徐丙南提供的该份证据，恰好可以证明了本案的事实，加上徐丙南在原审法院庭审中陈述其是与杜晓军个人签订本案所有的相关证据材料，杜晓军就是本案的犯罪嫌疑人。4、中建公司认为本案涉案材料上所加盖的“福建远泰幕墙装饰工程有限公司印章”的真假性确认直接影响到本案性质的认定、责任承担问题，根据《刑法》及《关于审理民事纠纷案件涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》相关规定，应当依法移交公安机关立案侦查。综上，中建公司认为从现有证据看本案已涉嫌刑事犯罪，建议法院将本案全案移送公安机关刑事立案侦查。二、原审法院拒绝中建公司提出的对涉案材料上所加盖的“福建远泰幕墙装饰工程有限公司印章”鉴定的请求，所依据的理由是不合法、不合理的，剥夺了中建公司申请鉴定的诉讼权利，审理程序违法。诚如前文所述本案中涉案材料上加盖的“福建远泰幕墙装饰工程有限公司印章”是否系他人伪造的，对本案基础事实的查明有着至关重要的影响，中建公司在庭审中书面向原审法院提出申请并就本案加盖的“福建远泰幕墙装饰工程有限公司印章”真实性进行鉴定的必要性给予合理的说明，但原审法院未能给予批准鉴定，显然原审法院的做法是错误的。请求依法准许委托专门机构对涉案材料上所加盖的“福建远泰幕墙装饰工程有限公司印章”进行鉴定。三、原审法院拒绝追加浙江中医药大学滨江学院、广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司、杜晓军为本案被告的理由不合法、不合理，程序严重违法。1、徐丙南在向原审法院提起的（2015）杭富立预字第65号案件诉讼中的直接将广厦建设集团有限责任公司、浙江中医药大学滨江学院列为被告；并经徐丙南向原审法院提出书面申请追加广厦建设集团有限责任公司、浙江中医药大学滨江学院作为本案被告参加诉讼后，原审法院于2016年2月15日作出的（2015）杭富立预字第65号《追加当事人通知书》。因此，本案的正确审理应当追加广厦建设集团有限责任公司、浙江中医药大学滨江学院以及广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司作为本案被告参加诉讼；而且在本案的原审庭审中徐丙南也当庭表示要求其作为本案被告参加诉讼。但原审法院在相同的一个案件审理中，却作出了两种不同的做法，程序严重违法。2、从徐丙南向原审法院提供的证据《协议（内部）承包》内容来看，徐丙南若真的有转50万元款项给杜晓军，那也是该款项也是杜晓军个人收的，并不是或代表中建公司收取；而且从徐丙南向杜晓军转款50万元的行为，本案也应当将杜晓军追加为本案被告参加诉讼。3、为了查清本案的客观事实，中建公司已经向原审法院提交《追加被告参加诉讼申请书》及前述四当事人的基本情况信息。原审法院未依法追加浙江中医药大学滨江学院、广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司第一建筑工程公司、杜晓军等人为本案被告主体，直接作出判决显然是错误的。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审，本案的诉讼费用由徐丙南承担。针对中建公司的上诉，徐丙南答辩认为：本案事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决公正，应驳回中建公司上诉，维持原判。一、中建公司所主张的公章系伪造、私刻，既没有提交证据，也明显与案件事实不符。1、中建公司认为其并未承建案涉工程，明显与本案查明事实不符。中建公司认为其没有承包案涉工程，公章系伪造，明显与其在本案诉讼过程中的行为相矛盾，本案起诉后，曾经在富阳区人民法院主持下进行调解，调解情况中建公司经法庭核实后也是知晓的，在调解时，郭志明向法庭提供了加盖中建公司印章的营业执照副本复印件、法定代表人身份证明、林易东身份证复印件，上述行为可以知晓，中建公司对案涉工程是知晓的，且印章也是真实的。2、本案中出现的杜晓军是中建公司下属嘉兴分公司的负责人，其行为能够代表分公司。中建公司认为中建公司并未和徐丙南签订相关协议与合同，而是由杜晓军办理的，但是根据工商登记情况显示，杜晓军是中建公司下属嘉兴分公司的负责人，其行为可以代表嘉兴分公司，而法律规定，分公司债务应当由总公司承担，因此由中建公司承担本案债务并无不妥。二、本案无需对公章进行鉴定，原审法院程序合法。最高院关于民事诉讼证据的若干规定第25条第1款规定，当事人申请鉴定，应在举证期限内提出。本案历经两次诉讼，多次管辖权异议，多次庭外协商调解，中建公司均未提出要对公章真实性进行鉴定，应视为其早已认可公章真实。退一步讲，如果公章真的不真实，中建公司应向公安报案，由公安机关出具证明，现在公安并未介入调查，显然公章并不存在不真实的情况。三、本案无需追加被告，原审程序合法。中建公司认为本案应追加被告依据的是徐丙南第一次起诉时提供的材料，在形式上不符合追加被告的形式要件，并未在法庭已经释明的情况下，并未在规定时间内向法庭递交材料，没有递交材料的行为可以视为中建公司本身已经放弃追加被告的权利。同时，选择诉与不诉是徐丙南的权利，现徐丙南选择不追加被告，并未违反法律规定。因此，本案无需追加被告，原审程序合法。针对中建公司的上诉，中建公司嘉兴分公司未发表答辩意见。二审举证期限内，徐丙南、中建公司嘉兴分公司均未向本院提交属于二审程序的新的证据。中建公司向本院提交如下证据材料：印章交接单一份，证明中建公司嘉兴分公司在8月4日时已经将公章交接给总公司了，不存在原审过程中出现的9月26日出具委托书的情形。上述证据材料经出示，徐丙南发表意见称：经与原件核对，复印件与原件一致。该公章移送单徐丙南一审中没有看到过，认为系中建公司可以自行制作的证据，不予认可。8月4日的日期是手动填写的，作为中建公司对于该日期的填写可以自主决定，即使是8月4日交接的，考虑到在调解过程中中建公司对调解事实是知晓的，因此不能排除印章交接后由中建公司盖委托书的情况。本院经审核认为，该证据与本案缺乏关联性，对该证据不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：就本案所涉工程，中建公司嘉兴分公司明确认可系以中建公司嘉兴分公司的名义与徐丙南签订协议，同时亦认可该工程已于2015年12月通过竣工验收，而中建公司嘉兴分公司系中建公司设立的分公司，故中建公司应承担中建公司嘉兴分公司的法律责任，向徐丙南支付相应的工程款及赔偿因违约行为造成的相应损失。中建公司上诉认为本案涉嫌刑事犯罪，但其并未提交相应的证据材料证实其说，况且，在本案审理过程中，中建公司仅主张中建公司嘉兴分公司负责人杜晓军就是本案的犯罪嫌疑人，但其并未主张，亦未提交证据证实徐丙南与杜晓军之间存在恶意串通等情形，故与徐丙南主张工程款的权利无涉，因此，原审法院对中建公司的鉴定申请不予准许不存在程序错误。此外，徐丙南以中建公司、中建公司嘉兴分公司为被告提起本案诉讼，系其权利，若存在缺少必要被告之情形，应由其承担不利的法律后果，本案亦不存在为查明事实需要追加的第三人，故原审法院对此节问题的处理程序亦无违法。综上，中建公司上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20005元，由上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵为民代理审判员 秦海龙代理审判员 睢晓鹏二〇一七年四月五日书 记 员 徐森燕 来源：百度搜索“”