（2017）浙04民终219号

裁判日期: 2017-04-05

公开日期: 2017-06-27

案件名称

夏文通、浙江嘉兴福达建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省嘉兴市中级人民法院

所属地区

浙江省嘉兴市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

夏文通,浙江嘉兴福达建设股份有限公司,夏文铨

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2017）浙04民终219号上诉人（原审原告）：夏文通，男，1957年1月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：陈显明、竺育祥，浙江明显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江嘉兴福达建设股份有限公司，住所地：嘉兴市秀洲区王店镇友谊路１号二楼201－204室。法定代表人：��福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。原审第三人：夏文铨，男，1954年11月19日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。上诉人夏文通因与被上诉人浙江嘉兴福达建设股份有限公司（以下简称福达公司）、原审第三人夏文铨建设工程施工合同纠纷一案，不服秀洲区人民法院（2015）嘉秀王民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏文通委托诉讼代理人陈显明、竺育祥，被上诉人福达公司委托诉讼代理人盛洪伟，原审第三人夏文铨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏文通上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判；2.福达公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以夏文通不能向分包人的前手福��公司主张工程款等为由，作出驳回夏文通的诉讼请求错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。如果一审法院将福达公司理解为发包人，那么一审法院可以追加转包人或违法分包人为当事人，但却追加了其认为是违法分包人的夏文铨为第三人错误，应该追加为被告。一审法院认为福达公司不是法律意义上的分包人，运用合同相对性原则，作出驳回夏文通的诉讼请求错误。即使一审法院认为夏文通与福达公司不存在合同关系，则根据民事诉讼法的规定，夏文通的起诉不符合起诉条件，应当是驳回起诉，而非驳回诉讼请求。二、一审法院认定事实不清。夏文通提供了一系列证据，证明夏文通是福达公司承包工程车间一的实际施��人，与福达公司存在事实上的合同关系，一审法院对此核查不清。夏文通要求一审法院调查的相关事实，至今未查清，在未告知理由的情况下径行判决，属认定事实不清。三、一审法院存在程序违法的情形。1.一审法院错误追加夏文铨为第三人，程序违法。夏文通并不知一审法院追加夏文铨为第三人参加诉讼，也未接到告知书，如果一审法院认为夏文铨是违法分包的当事人，则追加夏文铨为第三人无任何合法理由和依据，属于错误追加，程序违法。2.一审法院根据夏文铨的询问笔录认定相应的事实，不仅错误而且程序违法。既然夏文铨已被追加为第三人，已不属于民事诉讼法第六十七条规定的调查对象。作为本案当事人，夏文铨的陈述属于当事人陈述，必须在法庭上陈述并接受当事人的发问和质证，一审法院的做法剥夺了相关当事人的程序权利，程序违法。福达公司辩称，福达公司和夏文通没有合同关系，夏文通要求福达公司承担相应的付款责任没有法律依据。夏文通作为夏文铨的现场管理人员来经办一些事项纯属正常，夏文通也没有证据证明其是实际施工人。退一步讲，即使夏文通是实际施工人，也没有足够的理由要求福达公司承担付款责任，其只能向合同相对方及发包人主张权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏文铨述称，涉案工程是夏文铨接来的，挂靠在福达公司。这个工程主要有两个车间，一开始两个车间工程都是夏文铨在做，后来夏文铨来不及做，就让夏文通做了。夏文铨做好后就走了，夏文通做好后没有拿到工程款就起诉了。夏文通向一审法院起诉请求：福达公司支付夏文通工程款2502466.70元并支付自起诉之日起至法院判决确定履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费由福达公司承担。一审法院认定事实：2003年7月28日，福达公司与新天地纺织印染（嘉兴）有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由福达公司承建新天地纺织印染（嘉兴）有限公司“车间一、车间二（附属工程）”工程，福达公司收到通知后7日内开工，工期180日，合同价款13800000元。合同签订后，福达公司将工程转包给第三人夏文铨施工。2005年8月，夏文通与夏文铨签订了《新天地印染（嘉兴）有限公司新建厂区工程分包协议》。新天地纺织印染（嘉兴）有限公司车间一工程于2005年11月7日完成竣工验收。一审法院认为，夏文通主张新天地纺织印染（嘉兴）有限公司将“车间一、车间二（附属工程）”工程交由福达公司承建，而后福达公司将该工程转包给夏文铨，夏文铨将其中的车间一工程分包给夏文通��工，夏文通基于其车间一实际施工人身份向福达公司主张工程款，福达公司对承建本案所涉工程及将工程转包给夏文铨的事实无异议，但对夏文通的车间一实际施工人身份不予认可，并认为夏文通与福达公司间未签订相应合同，福达公司无需向夏文通支付工程款。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人，实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。故本案中，即使按夏文通陈述，夏文铨将车间一工程分包给其施工，夏文通除了可以要求发包人建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的分包人即夏文铨主张工程款，而不能向分包人的前手即福达公司主张工程款，故夏文通要求福达公司向其支付本案所涉工程中车间一工程款的诉讼请求，不予支持。关于夏文通向一审法院提出的调取福达公司向夏文通付款的银行凭证及新天地印染（嘉兴）有限公司向夏文通发函的申请，鉴于夏文通申请调取证据系为证明夏文通实际施工本案所涉工程中车间一工程，根据上文陈述，即使夏文通待证事实成立，亦不足以支持其诉讼请求，故调取上述证据并无必要。对于夏文通主张的场外工程款，福达公司不予认可，认为与夏文通无关，对此一审法院认为，夏文通主张的场外工程，现未有证据显示对该部分工程的相关协议约定，且夏文通主��由其施工依据不足，即使夏文通陈述属实，夏文通提交的《要求嘉兴福达建设股份有限公司归还夏文通新天地公司44万元工程款的函件》第2部分载明“关于夏文通与新天地公司履约的工程围墙、道路、排水等工程……”，亦可见场外工程系夏文通向新天地纺织印染（嘉兴）有限公司履约，夏文通应向新天地纺织印染（嘉兴）有限公司主张工程款，而非福达公司，综上，对夏文通要求福达公司支付场外工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。因夏文通主张本案所涉工程中车间一工程款及场外工程款的请求均不成立，故夏文通基于此要求福达公司支付工程款利息，亦不予支持。夏文铨经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回夏文通��诉讼请求。案件受理费28820元，由夏文通负担。各方当事人二审中均未提供新的证据。对于一审认定的有关“福达公司将工程转包给夏文铨施工”一节事实，夏文铨提出异议，称工程价款是其与建设单位商谈确定的，其承接工程后挂靠在福达公司名下。经查，该工程由夏文铨承接，以福达公司的名义订立合同，夏文铨与福达公司没有劳动合同关系。福达公司虽称双方是转包关系，但未提供转包合同，仅提供了夏文铨出具的“该工程由夏文铨全面负责，凡与本工程有关的一切质量、安全事故和经济纠纷等问题均由夏文铨承担，与福达公司无关”的承诺书。综合考虑双方当事人的陈述及本案工程款总金额、协议订立等事实，本院对夏文铨所称挂靠关系，予以采信。二审对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，《最高人民法��关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付。在挂靠施工的情形下，挂靠人未以被挂靠人的名义，而是以自己的名义将工程转包或违法分包给实际施工人的，实际施工人也只能请求挂靠人支付工程款，而不能请求被挂靠人支付工程款或与挂靠人承担连带责任。本案中，夏文铨虽挂靠在福达公司名下承接工程，但其并未以福达公司名义分包工程，而是以自己的名义将工程分包给夏文通，故其合同主体应为夏文铨与夏文通，而非福达公司与夏文通，夏文通要求福达公司承担合同付款义务无事实和法律依据。另，夏文通的起诉符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院予以受理并无不当。在符合受理的条件下，法院即不应驳回其起诉，而是应进行实体审理。如经实体审理后其诉讼请求不能给予支持，则应驳回诉讼请求，故一审判决驳回夏文通的诉讼请求正确。至于夏文铨，其因与本案处理结果有法律上的利害关系，故由一审法院依职权追加为本案第三人，此符合《民事诉讼法》第五十六条有关追加第三人的规定。而该第三人性质上属于无独立请求权的第三人，且依附于被告，仅在被告承担��任的基础上才有可能承担相应的责任。现作为被告的福达公司尚无需承担责任，则从第三人的角度来讲，夏文通更无需承担责任。当然这不影响夏文通直接以夏文铨作为被告起诉要求其承担付款责任。综上所述，夏文通的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28820元，由上诉人夏文通负担。本判决为终审判决。审　判　长　　刘坤审　判　员　　陈远代理审判员　　周倩二〇一七年四月五日书　记　员　　苏轶来源：