（2017）京73民终297号
裁判日期: 2017-04-30
公开日期: 2017-08-03
案件名称
南京爱童游乐设备有限公司等与北京方拓商业管理有限公司侵害商标权纠纷一案二审民事判决书
法院
北京知识产权法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司,南京爱童游乐设备有限公司,北京方拓商业管理有限公司
案由
侵害商标权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条；《中华人民共和国商标法（2001年）》：第五十八条第一款；《中华人民共和国反不正当竞争法》：第二条第一款
全文
北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民终297号上诉人（一审被告）：北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街6号院4号楼二层2-28至2-34,2-44至2-51。法定代表人：杨芳静，总经理。委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋延豪，北京市元坤律师事务所律师。上诉人（一审原告）：南京爱童游乐设备有限公司，住所地江苏省南京市建邺区河南村。法定代表人：石春平，总经理。委托诉讼代理人：庞立新，北京市大瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥涛，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京方拓商业管理有限公司，住所地北京市朝阳区望京阜通东大街6号院4号楼。法定代表人：刘明杰，执行董事。上诉人北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司（简称京奇乐儿望京分公司）、上诉人南京爱童游乐设备有限公司（简称爱童游乐公司）与被上诉人北京方拓商业管理有限公司（简称方拓商业公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市朝阳区人民法院(简称一审法院)作出的2015朝民（知）初字第53879号民事判决（简称一审判决），向一审法院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月5日组织双方当事人进行了询问。上诉人京奇乐儿公司的委托代理人李学成、宋延豪，爱童游乐公司的委托代理人庞立新、孟祥涛参加了询问，被上诉人方拓商业公司经本院合法传唤，未到庭参加谈话。本案现已审理终结。爱童游乐公司一审起诉称：我公司经权利人李虹（DIANELIU）授权取得第6955474号、第7418412号（指定颜色，“儿童主题公园放弃专用权”，以下略）注册商标使用权和维权的权利。上述商标经过我公司的多年经营使用后，已经具备了较高的业内知名度和社会认知度。京奇乐儿公司望京分公司未经我公司许可，在其经营场所和对外宣传中擅自使用上述商标，构成侵害商标专用权的行为。同时，该公司还将“奇乐儿”作为企业名称组成部分进行使用，构成不正当竞争。方拓商业公司为京奇乐儿公司望京分公司提供经营场所，从经营收入中按比例提取款项，构成共同侵权。故我公司起诉至法院，请求判令：1、京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司立即停止涉案侵权行为，停止在对外宣传上使用“奇乐儿”文字；2、京奇乐儿公司望京分公司变更企业名称，不得含有“奇乐儿”文字；3、京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司在全国发行的报纸期刊上刊登声明，向我公司赔礼道歉，消除影响；4、京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司共同赔偿我公司经济损失150万元、诉讼合理支出2.5万元，共计152.5万元。京奇乐儿公司望京分公司答辩称：第一，我公司成立时间为2015年3月23日，爱童游乐公司于2014年11月13日在北京市望京地区“方恒购物中心”对“奇乐儿儿童主题公园”进行证据保全公证之时，我公司尚未成立，也不可能有任何民事行为。而“方恒购物中心”的承租人一直为南京爱童游乐设备有限公司北京分公司（简称爱童游乐公司北京分公司），即爱童游乐公司设立的北京分公司。爱童游乐公司无任何证据证明我公司成立之后实施了任何商标侵权行为。第二，“京奇乐儿”是我公司依法注册的商号，且我公司的关联公司在“电动游艺三、摇摆木马、滑梯、游乐场旋转木马、大积木、活动木偶、电动游艺车”商品项目上注册了第9009328号“京奇乐儿”商标，有效期自2012年2月14日至2022年2月13日。我公司依法对“京奇乐儿”享有商号权和商标权。第三，爱童游乐公司注册的第6955474号“奇乐儿”商标的指定使用商品为“玩具，客厅游戏玩具；活动玩具：玩具小屋；气枪（玩具）；玩具车；玩具娃娃”，第7418412号“奇乐儿”商标的指定服务为“寻找赞助”。爱童游乐公司在“游乐园”服务上申请的“奇乐儿”商标并未获得注册，不享有商标专用权。我公司从未在爱童游乐公司上述商标核准注册的商品或服务上使用“奇乐儿”，未构成误认和混淆，不构成不正当竞争行为。综上，请求法院驳回爱童游乐公司的诉讼请求。方拓商业公司答辩称：第一，我公司仅是场地出租方，不是涉案儿童主题公园的经营者，不应承担侵权责任。第二，该场地承租方原为爱童游乐公司北京分公司，2015年7月经其同意后变更为京奇乐儿公司望京分公司。所谓商标侵权或者不正当竞争系爱童游乐公司自身管理混乱造成。综上，不同意爱童游乐公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，李虹（DIANELIU）分别注册了第6955474号、第7418412号商标，核定使用商品分别为第28类“玩具，客厅游戏玩具；活动玩具：玩具小屋；气枪（玩具）；玩具车；玩具娃娃（截止）”和第35类“寻找赞助”，注册有效期限分别为2010年8月28日至2020年8月27日、2011年1月7日至2021年1月6日。2011年2月1日，李虹（DIANELIU）作为甲方与爱童游乐公司作为乙方签订《商标使用许可合同》，约定：甲方将上述第6955474号、第7418412号注册商标许可给乙方在相应核定的商品上使用；许可使用期限与商标注册有效期限相同；许可使用费为无偿许可；甲方有权监督乙方使用注册商标的商品质量，乙方应当保证使用该注册商标的商品质量，具体乙方必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地；乙方不得任意改变甲方注册商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用甲方的注册商标；未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册商标许可第三方使用；等等。该合同在商标局进行了备案。2015年8月3日，李虹（DIANELIU）出具《授权委托书》，授权爱童游乐公司及其职员在本授权委托书签署之前、之后的所有针对第6955474号、第7418412号注册商标的侵权行为，均由受委托人爱童游乐公司以自己的名义或以自己的名义委托律师提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼、申请财产保全、证据保全、承认、放弃、变更诉讼请求、与侵权人和解、提起上诉、参加庭审、在起诉讼、上诉状、撤诉申请等法律文书上签字、提交法律文件、申请执行、接受赔偿、接受撤诉退费及全权处理诉讼过程中的其他任何实体和程序事宜；受委托人有权以自己的名义或以自己的名义委托律师就侵权行为与中国工商行政管理部门、知识产权局、版权局、质量监督管理局、海关、公安机关、检察机关、法院等国家机关联系、沟通，了解案件进展、并配合上述机关工作；受委托人有权以自己的名义或以自己的名义委托律师就侵权行为进行调查、收集调取证据、对侵权行为申请公证、进行投诉、对查处的侵权商品进行鉴定、评估、出具价格证明、提出并接受赔偿等一切本人为维护自己的商标专用权利可能进行的一切活动。上述《商标使用许可合同》和《授权委托书》均经江苏省南京市南京公证处公证属实。2014年11月13日，北京市国信公证处公证人员在爱童游乐公司的委托代理人带领下来到位于朝阳区望京地区阜通东大街6号院4号楼的“方恒购物中心”二层的“奇乐儿儿童主题公园”，对现场情况进行了拍照。照片显示在该主题公园进场指示牌、门头广告牌、室内墙贴等处有标识，与第6955474号、第7418412号注册商标标识基本相同，主题公园牌匾为“奇乐儿儿童主题公园CHEERKIDSPLAYPARK”。室内摆放有各种儿童玩具和娱乐设施，并有工作人员在场活动。爱童游乐公司为此支付公证费1700元。一审庭审中，京奇乐儿公司望京分公司称上述儿童主题公园系爱童游乐公司北京分公司经营，证据保全时其尚未成立，故其并未实施商标侵权行为。就此，京奇乐儿公司望京分公司提供了爱童游乐公司北京分公司与“方恒购物中心”经营管理方签订的下列合同予以证明：1.2011年5月1日，爱童游乐公司北京分公司（丙方）、方拓商业公司（乙方）和北京方恒置业股份有限公司（甲方，简称方恒置业公司）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方合法拥有北京市朝阳区阜通东大街6号院4号楼“方恒购物中心”的房屋所有权，并对外进行租赁经营；甲方委托乙方作为租赁管理方，全面负责购物中心商铺租赁的招商工作，以及购物中心的日常经营管理、物业管理等工作；丙方拟租赁购物中心商铺进行经营，并同意接受乙方作为购物中心管理者，对商场经营进行统一管理、统一策划推广；甲方出租给丙方的商铺位于北京市朝阳区阜通东大街6号院4号楼购物中心二层2-10至2-17、L2-07及通道区域，该出租房屋建筑面积为1156.75平方米（三方已通过实际测量对该面积予以确认）；甲方保证对该出租房屋拥有合法租赁权，且该房屋规划用途为商业；丙方在出租房屋内进行“奇乐儿游艺世界”经营。丙方应保证所经营项目不违反国家禁止性规定，需要取得行政许可的已经取得相关许可；该出租房屋的租赁期限自2011年5月10日起至2020年12月31日止，甲乙丙三方依法或按本合同条款提前终止或解除合同者除外；丙方使用租赁场地，应向甲方支付租金，租金采取营业额提成方式，具体租金提成标准如下：自2011年5月10日至2020年12月31日按丙方销售额的30%计提租金；甲方委托乙方代为进行上述营业额报表接收、租金计算及营业款项收取、结算等工作；丙方同意就上述租金支付及相关事宜直接向乙方进行汇报和提交相关文件、信息，进行沟通、接洽，并服从和接受乙方代表甲方发出的指令、安排、确认和要求等；乙方对公共区域及设施进行定期维修保养，以保证房屋及设施的安全和正常使用；丙方同意甲方按合同规定按时足额从丙方营业额中扣除甲方应得的提成租金收益；丙方经营之商品或服务应符合国家及北京市制定的有关的质量、商标、专利等法律、法规之规定，不得陈列、提供、经营国家明令禁止或侵犯他人权益的商品或服务。若有违反，所产生的一切责任由丙方承担，情形严重的，甲方及乙方有权终止合同；本合同经各方签字盖章并加盖骑缝章之日起生效。2.2013年11月30日，上述三方签署《补充协议》，约定：由于甲、乙方对经营布局调整的需要，各方同意将丙方从二层2-10至2-17、L2-07及通道的809.73平米（使用面积）原租赁场地挪至二层2-28至2-34、二层2-44至2-51的930.64平米（使用面积）。即从2013年12月01日起开始搬迁。丙方应于2013年12月17日前将原租赁场地及相关设备设施以完好状态交还甲、乙方，与甲、乙方做原租赁场地撤场确认。方拓商业公司对上述协议真实性予以确认，同时向法院提供了以下文件：1.2015年7月30日，上述三方与京奇乐儿公司望京分公司（作为丁方）签署《补充协议》，约定：各方同意，丙方将上述“租赁合同”（含相关补充协议，下同）项下的承租方全部权利与义务转让给丁方；丁方作为承租方履行上述“租赁合同”项下的全部权利与义务，并承担全部责任；丙方及丁方确认，本协议签署前，甲方及乙方已向丙方履行的义务，视为己向丁方进行履行；丙方及丁方确认并承诺，丁方系丙方出资设立或存在关联关系的企业，丙方为丁方的股东、投资人或负责人，丙方及丁方之间不存在转让、转借、转租租赁场地及商铺，以及合作经营等行为。上述陈述及承诺如有违反，视为丙方及丁方违约，甲方及乙方有权解除“租赁合同”及本协议，丙方及丁方应按照“租赁合同”中有关因承租人原因解除合同的约定承担违约责任；丙方对丁方全面履行“租赁合同”项下的义务及责任承担不可撤销连带保证责任，保证期限至“租赁合同”（含续租期间）终止后两年；甲、乙、丁三方同意，乙方不再派收银员为丁方收银，丁方自行收银，但乙方有权进行监管、抽查；现经各方协商约定为自2015年8月1日至2016年7月31日，丁方按照营业额的30%向甲方交纳租金，丁方营业额少于人民币120000元／月，丁方按照人民币36000元／月的标准向甲方支付租金；如丁方营业额高于120000元／月，丁方仍应按照全部营业额的30%向甲方缴纳租金；丁方应按照租赁合同约定，按期支付该等租金。2.2015年3月3日，爱童游乐公司北京分公司出具的《授权与承诺》，内容为：爱童游乐公司北京分公司（下称我公司）与贵公司签订《租赁合同》，承租贵公司经营的“方恒购物中心”二层2-28至2-34、二层2-44至2-51的场地，用于儿童娱乐场所的经营。我公司与北京京奇乐儿教育科技有限公司为业务合作关系，且两公司在工商行政管理机关登记注册的负责人均为杨芳静女士。鉴于上述关联关系，我公司同意北京京奇乐儿教育科技有限公司望京分公司以“奇乐儿”品牌在我公司承租贵公司的经营场地经营儿童娱乐项目，只做专项儿童娱乐“奇乐儿”品牌，其他经营项目一概不涉及其中。该分公司在经营过程中产生的任何相关法律责任，我公司承担相应的连带责任。方拓商业公司表示因公司存档仅为复印件，故无法提供该《授权与承诺》原件。京奇乐儿公司望京分公司否认系其提供。2015年1月12日，爱童游乐公司向杨芳静发出《关于杨芳静工作职务调整的告知函》，主要内容有：因杨芳静任职爱童游乐公司北京分公司负责人期间，长期严重不服从公司管理，尤其是不向公司上交利润，经公司通过股东会决议，免除其分公司负责人职务，留用察看。经公司通过股东会决议任命伍寿鼎为爱童游乐公司北京分公司经理，请接到此函后登记好分公司财产清单，保管好分公司财务账簿，同伍寿鼎办理工作交接。杨芳静拒收了该函件。2014年12月2日，爱童游乐公司北京分公司负责人变更为伍寿鼎。2014年11月7日，爱童游乐公司登报声明原公章作废。2014年12月10日，爱童游乐公司北京分公司经北京市公安局朝阳分局审核重新刻制了印章。另查一，涉案第6955474号商标多次被江苏省工商行政管理局、南京市工商行政管理局评定为“江苏省著名商标”、“南京市著名商标”。爱童游乐公司经营的“奇乐儿游乐园”还曾获得“中国室内乐园最佳儿童游乐项目奖”、“中国游乐产品质量奖”等奖项。爱童游乐公司在全国各地开设的大量游乐场所均使用上述商标作为门头招牌及店内标识使用。为对该商标进行宣传推广，爱童游乐公司在中央电视台等媒体进行了广告营销，并多次参加相关国际展会。另查二，京奇乐儿公司望京分公司成立于2015年3月23日，经营范围包括技术推广服务、儿童游乐场设施经营（不含电子游艺），负责人为杨芳静。杨芳静担任法定代表人的北京派格斯玩具有限公司注册有第9009328号“京奇乐儿”图文组合商标，有效期限自2012年2月14日至2022年2月13日。另查三，爱童游乐公司为本案诉讼支付律师费2万元。上述事实，有公证书，商标注册证、营业执照、《商铺租赁合同》、《补充协议》、《授权与承诺》、告知函、快递单、报纸、获奖证书、合同、发票、银行流水单及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。爱童游乐公司经注册人李虹（DIANELIU）授权取得了涉案第6955474号、第7418412号商标的使用权，有权以自己的名义或以自己的名义委托律师提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求、与侵权人和解、提起上诉、申请执行、接受赔偿、接受撤诉退费等及全权处理诉讼过程中的其他任何实体和程序事宜。他人未经许可不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。对于商标权利人自行使用或授权他人进行使用的行为，不能认定为商标侵权行为。本案中，爱童游乐公司主张京奇乐儿公司侵害其商标权，为此提供了（2014）京国信内民证字第06396号公证书予以证明。该公证书系对2014年11月13日方恒购物中心内“奇乐儿儿童主题公园”使用涉案标识情况进行的证据保全。该标识在字形、读音、构图和颜色上与爱童游乐公司主张权利的第6955474号商标基本相同，仅有细微差别，二者构成近似商标。爱童游乐公司主张该行为由京奇乐儿公司望京分公司实施。但，根据一审法院查明的事实，此时京奇乐儿公司望京分公司尚未成立，故不可能实施该行为。关于在此之后的行为，根据方拓商业公司提供的相关场地租赁合同，该场地在2014年11月13日的承租方为爱童游乐公司北京分公司，直到2015年7月30日，三方才签署《补充协议》，将上述租赁合同及相关补充协议项下的承租方全部权利与义务转让给京奇乐儿公司望京分公司。尽管2014年12月爱童游乐公司北京分公司已经登报作废并重新刻制了公章，该《补充协议》上的爱童游乐公司北京分公司的公章已无效，但是对于在此之前爱童游乐公司北京分公司已经签订的合同和租赁的场地，并不能因其单方作废公章而直接发生合同变更或者解除的效力。而2015年7月30日京奇乐儿公司望京分公司接手经营该场地之后是否还在使用商标从事经营，爱童游乐公司没有提供证据予以证明，京奇乐儿公司望京分公司亦予以否认。故现有证据条件下本院无法认定京奇乐儿公司望京分公司实施了何种商标侵权行为。方拓商业公司提供的《授权与承诺》仅有复制件，无法与原件核对一致，其中所言，不予采信。至于杨芳静与爱童游乐公司及其北京分公司之间关于公章使用和职务调整事宜，属其内部管理事务，与本案无关。综上，爱童游乐公司主张京奇乐儿公司望京分公司构成商标侵权，并据此要求其停止侵权、公开消除影响、赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于爱童游乐公司主张京奇乐儿公司望京分公司的企业名称中含有“奇乐儿”字样构成不正当竞争，一审法院认为：《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。京奇乐儿公司望京分公司未经许可，将涉案第6955474号注册商标中的主要识别部分“奇乐儿”文字作为其企业字号“京奇乐儿”的重要组成部分进行使用，主观上具有恶意竞争的故意，客观上容易误导公众，使公众误认为其与“奇乐儿”商标权利人之间存在关联关系。该行为违反诚实信用原则，损害了爱童游乐公司的合法权益，构成不正当竞争。故京奇乐儿公司望京分公司应承担停止使用该企业名称、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。对于京奇乐儿公司望京分公司提出“京奇乐儿”是该公司商号，且其关联公司拥有第9009328号“京奇乐儿”商标，依法有权使用的辩称，一审法院认为：第一，爱童游乐公司的涉案具有较高知名度，而北京派格斯玩具有限公司注册的“京奇乐儿”商标没有证据显示具有何种知名度。第二，北京派格斯玩具有限公司与京奇乐儿公司望京分公司是相互独立的经营主体，二者之间并不存在商标或者字号授权关系，仅法定代表人相同。而杨芳静利用担任爱童游乐公司北京分公司负责人的身份，大量注册与该公司注册商标近似的商标和企业名称，该行为本身具有不正当性，有违诚信。综上，一审法院对该项答辩意见，不予采纳。关于赔偿损失的数额，《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，爱童游乐公司未举证证明其因京奇乐儿公司望京分公司的不正当竞争行为遭受的经济损失或京奇乐儿公司望京分公司的获利，故对其主张的经济损失数额，不予全额支持。考虑到京奇乐儿公司望京分公司注册成立时间为2015年3月，距今时间不长，一审法院将综合考量京奇乐儿公司望京分公司涉案不正当竞争行为的性质、范围、期间、后果、主观过错程度等因素酌情确定经济损失数额。对于爱童游乐公司为本案诉讼支出的公证费，鉴于商标侵权行为并不成立，故不予支持。关于律师费，商标侵权部分不予支持，不正当竞争部分，酌情予以支持。方拓商业公司作为商场经营者，在商标侵权行为不能成立的条件下，无需对京奇乐儿公司望京分公司注册涉案企业名称的不正当竞争行为承担连带责任。爱童游乐公司对方拓商业公司的相关诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司于一审判决生效之日起立即停止使用含有“奇乐儿”字样的企业名称；二、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司于一审判决生效之日起三十日内履行在一家北京出版、全国发行的报纸上刊登声明的义务，公开消除影响（内容须在十日内送本院审核，逾期不履行，一审法院将依法公开本判决书的主要内容，所需费用由北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司负担）；三、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司于一审判决生效之日起十日内赔偿南京爱童游乐设备有限公司经济损失四万元；四、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司于一审判决生效之日起十日内赔偿原告南京爱童游乐设备有限公司为制止侵权支付的合理费用六千元；五、驳回南京爱童游乐设备有限公司的其他诉讼请求。上诉人京奇乐儿公司望京分公司和上诉人爱童游乐公司不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉。京奇乐儿公司望京分公司上诉的主要理由为：一、爱童游乐公司无权就京奇乐儿公司望京分公司公司的行为是否构成不正当竞争提起诉讼，爱童游乐公司提交的授权委托书证明，商标权人李虹对其授权只是针对涉案注册商标的侵权行为，而爱童游乐公司所诉的不正当竞争行为不属于侵害涉案商标权的行为，爱童游乐公司无权就京奇乐儿童乐公司的行为构成不正当竞争提起诉讼。二、京奇乐儿公司望京分公司的行为不构成不正当竞争，京奇乐儿公司望京分公司名称及经营范围与涉案商标的核准类别明显不同，不会造成相关公众混淆，爱童游乐公司没有证据证明京奇乐儿公司望京分公司在涉案商标核准的类别进行实际经营，也没有证据证明京奇乐儿公司望京分公司企业字号误导相关公众或使其误认京奇乐儿公司望京分公司与“奇乐儿”商标权人有关联关系，一审法院认定京奇乐儿公司望京分公司主观具有恶意竞争的故意没有依据。三、一审判决京奇乐儿公司望京分公司承担的民事责任严重不当，一审判决公开消除影响没有事实根据，一审判决京奇乐儿公司望京分公司承担赔偿责任没有事实依据。综上，请求法院撤销一审判决，驳回爱童游乐公司全部诉讼请求。爱童游乐公司上诉的主要理由为：一、一审判决认定事实不清，涉案侵权行为经营场所为京奇乐儿公司望京分公司实际经营，其法定代表人利用其在爱童游乐公司职务便利从事侵害商标权行为及不正当竞争行为，利用作废的印章为自身谋取不正当竞争利益。二、一审法院判罚经济损失过低，不足以弥补爱童游乐公司损失。请求法院：撤销一审判决；判令京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司停止侵犯第6955474号及第7418412号注册商标专用权及不正当竞争行为，停止对外宣传上使用“奇乐儿”文字；判决京奇乐儿公司望京分公司变更企业名称，不得含有“奇乐儿”文字；判决京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司在全国发行的报纸期刊上刊登声明，并向爱童游乐公司赔礼道歉以消除影响；判决京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司赔偿经济损失五十万元；判决京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司承担公证费等合理的诉讼支出二万五千元。被上诉人方拓商业公司未提交答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：一、关于爱童游乐公司是否有权就涉案不正当竞争行为提起本案诉讼的问题本案中，京奇乐儿公司望京分公司主张爱童游乐公司无权就涉案不正当竞争行为提起诉讼。对此，本院认为，根据一审法院查明的事实，第6955474号、第7418412号“奇乐儿”及图注册商标（以下简称涉案商标）的注册商标专有使用权人为李虹。根据爱童游乐公司与李虹与2011年2月1日签订并在商标局备案的《商标许可使用合同》，爱童游乐公司对涉案商标享有权益。在李虹出具并经江苏省南京市南京公证处公证的《授权委托书》中记载，“现委托人发现在中国境内有公司及个人生产、销售侵犯委托人注册商标的产品，或生产、销售与委托人注册商标近似的侵权商品，将与委托人注册商标相同或近似的文字作为企业名称使用，构成侵权行为和不正当竞争行为，故委托爱童游乐公司及其职员并授权如下：1、在本授权委托书签署之前、之后的所有针对第6955474号、第7418412号注册商标的侵权行为，均由受委托人爱童游乐公司以自己的名义或以自己的名义委托律师提起民事诉讼……”，据此，爱童游乐公司有权以自己的名义就涉案不正当竞争行为提起诉讼。京奇乐儿公司望京分公司的该项主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于京奇乐儿公司望京分公司是否侵害爱童游乐公司的注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，爱童游乐公司主张京奇乐儿公司望京分公司侵害了涉案商标的注册商标专用权，（2014）京国信内民证字第06396号公证书中所涉及的使用涉案“奇乐儿”标识的行为系由京奇乐儿公司望京分公司实施。对此，本院认为，根据一审法院查明的事实，京奇乐儿公司望京分公司成立于2015年3月23日，上述公证书所涉及的情况发生于2014年11月13日，此时京奇乐儿公司望京分公司尚未成立，故不可能实施该行为。关于在此之后的行为，根据方拓商业公司一审中提供的相关场地租赁合同，该场地在2014年11月13日的承租方为爱童游乐公司北京分公司，尽管2014年12月爱童游乐公司北京分公司已经登报作废并重新刻制了公章，但是对于在此之前爱童游乐公司北京分公司已经签订的合同和租赁的场地，并不能因其单方作废公章而直接发生合同变更或者解除的效力。而2015年7月30日三方签署《补充协议》，京奇乐儿公司望京分公司接手经营该场地之后是否还在使用涉案“奇乐儿”标识从事经营，爱童游乐公司没有提供证据予以证明。故在案证据无法证明京奇乐儿公司望京分公司实施了何种商标侵权行为。关于爱童游乐公司所主张的杨芳静与爱童游乐公司及其北京分公司之间关于公章使用和职务调整事宜，属其内部管理事务，与本案无关。一审法院对此认定正确，本院予以支持。综上，爱童游乐公司上述主张没有事实与法律依据，本院不予支持。三、关于京奇乐儿公司望京分公司的行为是否构成不正当竞争的问题根据商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）处理。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。关于京奇乐儿公司望京分公司主张其使用“奇乐儿”作为企业名称不构成不正当竞争，本院认为，根据在案证据，爱童游乐公司的涉案商标经过使用和宣传具有一定知名度，京奇乐儿公司望京分公司与爱童游乐公司为同行业经营者，且法定代表人杨芳静曾担任爱童游乐公司北京分公司的负责人，应当知晓爱童游乐公司在先注册并使用的涉案商标并且予以避让，但京奇乐儿公司望京分公司未经许可，将涉案商标中的主要识别部分“奇乐儿”文字作为重要组成部分注册为企业名称，主观上具有恶意竞争的故意，客观上容易误导公众，使公众误认为其与“奇乐儿”商标权利人之间存在关联关系。该行为违反诚实信用原则，损害了爱童游乐公司的合法权益，构成不正当竞争。一审法院对此认定正确，本院予以确认。京奇乐儿公司望京分公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于京奇乐儿公司望京分公司和方拓商业公司应当承担的法律责任的问题本案中，爱童游乐公司主张一审判决确定的赔偿经济损失数额和合理支出数额过低，并主张京奇乐儿公司望京分公司应承担变更企业名称的法律责任。京奇乐儿公司望京分公司主张其不应承担赔偿经济损失和消除影响的民事责任。对此，本院认为：首先，关于赔偿经济损失的数额问题，鉴于爱童游乐公司一审所诉的侵害注册商标专用权行为不能成立，且爱童游乐公司未举证证明其因涉案不正当竞争行为遭受的经济损失或京奇乐儿公司望京分公司因侵权所获利益，一审法院综合考量京奇乐儿公司望京分公司涉案不正当竞争行为的性质、范围、期间、后果、主观过错程度等因素酌情确定经济损失数额，并无不当，本院予以支持。关于合理支出的数额，鉴于商标侵权行为并不成立，一审法院对公证费支出不予支持，并对涉及不正当竞争部分的酌情予以支持，并无不当，本院予以确认。其次，关于京奇乐儿公司望京分公司是否应承担消除影响的法律责任的问题，由于京奇乐儿公司望京分公司实施了涉案不正当竞争行为，容易导致相关消费者的混淆误认，故一审法院判决其承担消除影响的民事责任并无不当，本院予以确认。京奇乐儿公司望京分公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于京奇乐儿公司望京分公司是否应承担变更企业名称的法律责任的问题，由于爱童游乐公司在一审中明确提出了要求京奇乐儿公司望京分公司应承担变更企业名称的诉讼请求，且京奇乐儿公司望京分公司将爱童游乐公司涉案商标中的主要识别部分“奇乐儿”文字作为重要组成部分注册为企业名称已经构成不正当竞争行为，故京奇乐儿公司望京分公司应承担变更企业名称的法律责任。一审法院仅判决京奇乐儿公司望京分公司承担停止使用该企业名称的法律责任，不足以对爱童游乐公司的合法权益予以救济，确有不当，本院予以纠正。爱童游乐公司的该项主张具有事实和法律依据，本院予以支持。爱童游乐公司还主张方特商业公司承担赔偿经济损失的连带责任以及消除影响的责任，对此，本院认为，方拓商业公司作为商场经营者，在商标侵权行为不能成立的条件下，无需对京奇乐儿公司望京分公司注册涉案企业名称的不正当竞争行为承担赔偿经济损失的连带责任和消除影响的民事责任。爱童游乐公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，爱童游乐公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，本院判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院2015朝民（知）初字第53879号民事判决第一项；二、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司于本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“奇乐儿”文字的不正当竞争行为，并于本判决生效之日起三十日内办理企业名称工商变更登记；三、维持北京市朝阳区人民法院作出的2015朝民（知）初字第53879号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；四、驳回北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司和南京爱童游乐设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费一万八千五百二十五元，由南京爱童游乐设备有限公司负担八千五百二十五元（已交纳），由北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司负担一万元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费九百五十元，由北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司负担九百五十元（已交纳）。二审案件受理费八千四百八十五元，由南京爱童游乐设备有限公司负担八千元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司望京分公司负担四百八十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 穆 颖审判员 何 暄审判员 宋 堃二〇一七年四月三十日书记员 詹雨馨 关注公众号“”