（2016）京73民终1036号
裁判日期: 2017-04-30
公开日期: 2017-08-03
案件名称
北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司等与南京爱童游乐设备有限公司侵害商标权纠纷一案二审民事判决书
法院
北京知识产权法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司,北京东方欧美时代家居广场有限公司,南京爱童游乐设备有限公司
案由
侵害商标权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京知识产权法院民 事 判 决 书（2016）京73民终1036号上诉人（一审被告）：北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区姚家园路口东甲1号北京东方基业国际汽车城市场三层033。法定代表人：杨芳静，总经理。委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋延豪，北京市元坤律师事务所律师。上诉人（一审被告）：北京东方欧美时代家居广场有限公司，住所地北京市朝阳区高井村甲8号。法定代表人：姜文涛，总经理。委托诉讼代理人：王志勇，北京高众律师事务所律师。委托诉讼代理人：马光燕，北京高众律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：南京爱童游乐设备有限公司，住所地江苏省南京市建邺区河南村。法定代表人：石春平，总经理。委托诉讼代理人：庞立新，北京市大瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥涛，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司（简称京奇乐儿童乐公司）、上诉人北京东方欧美时代家居广场有限公司（简称东方欧美公司）与被上诉人南京爱童游乐设备有限公司（简称爱童游乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市朝阳区人民法院(简称一审法院)作出的2015朝民（知）初字第5388号民事判决（简称一审判决），向一审法院提起上诉。一审法院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月21日组织双方当事人进行了询问。上诉人京奇乐儿童乐公司的委托代理人李学成、宋延豪，东方欧美时代公司的委托代理人王志勇，被上诉人爱童游乐公司的委托代理人庞立新参加了询问。本案现已审理终结。爱童游乐公司一审起诉称：我公司经权利人李虹（DIANELIU）授权取得第6955474号、第7418412号（指定颜色，“儿童主题公园放弃专用权”，以下略）注册商标使用权和维权的权利。上述商标经过我公司的多年经营使用后，已经具备了较高的业内知名度和社会认知度。京奇乐儿童乐公司未经我公司许可，在其经营场所和对外宣传中擅自使用上述商标，构成侵害商标专用权的行为。同时，该公司还将“奇乐儿”作为企业名称组成部分进行使用，构成不正当竞争。东方欧美公司为京奇乐儿童乐公司提供经营场所，未对商标的授权情况进行审查，默认其侵权行为，且从经营收入中分享收益，属于共同经营，构成共同侵权。故我公司起诉至法院，请求判令：1、京奇乐儿童乐公司和东方欧美公司立即停止涉案商标侵权行为，停止在对外宣传上使用“奇乐儿”文字；2、京奇乐儿童乐公司变更企业名称，不得含有“奇乐儿”文字；3、京奇乐儿童乐公司和东方欧美公司在全国发行的报纸期刊上刊登声明，向我公司赔礼道歉，消除影响；4、京奇乐儿童乐公司和东方欧美公司共同赔偿我公司经济损失150万元、诉讼合理支出2.5万元，共计152.5万元。京奇乐儿童乐公司一审答辩称：第一，我公司并未实施商标侵权行为。爱童游乐公司注册的第6955474号“奇乐儿”商标的指定使用商品为“玩具，客厅游戏玩具；活动玩具：玩具小屋；气枪（玩具）；玩具车；玩具娃娃”，第7418412号“奇乐儿”商标的指定服务为“寻找赞助”。爱童游乐公司在“游乐园”服务上申请的“奇乐儿”商标并未获得注册，不享有商标专用权。我公司从未在爱童游乐公司上述商标核准注册的商品或服务上使用“奇乐儿”，未构成误认和混淆，不构成商标侵权和不正当竞争。另外，我公司已经于2015年5月5日搬迁，不再运营原项目。第二，“京奇乐儿”是我公司依法注册的商号，且我公司的关联公司在“电动游艺、摇摆木马、滑梯、游乐场旋转木马、大积木、活动木偶、电动游艺车”商品项目上注册了第9009328号“京奇乐儿”商标，有效期自2012年2月14日至2022年2月13日。我公司依法对“京奇乐儿”享有商号权和商标权。综上，请求法院驳回爱童游乐公司的诉讼请求。东方欧美公司一审答辩称：我公司仅是场地出租方，与京奇乐儿童乐公司签订有《场地使用合同书》，我公司的主要义务是向其提供经营场所，并按照约定收取租金，与其不存在共同经营关系。综上，不同意爱童游乐公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，李虹（DIANELIU）分别注册了第6955474号、第7418412号商标，核定使用商品分别为第28类“玩具，客厅游戏玩具；活动玩具：玩具小屋；汽枪（玩具）；玩具车；玩具娃娃（截止）”和第35类“寻找赞助”，注册有效期限分别为2010年8月28日至2020年8月27日、2011年1月7日至2021年1月6日。2011年2月1日，李虹（DIANELIU）作为甲方与爱童游乐公司作为乙方签订《商标使用许可合同》，约定：甲方将上述第6955474号、第7418412号注册商标许可给乙方在相应核定的商品上使用；许可使用期限与商标注册有效期限相同；许可使用费为无偿许可；甲方有权监督乙方使用注册商标的商品质量，乙方应当保证使用该注册商标的商品质量，具体乙方必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地；乙方不得任意改变甲方注册商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用甲方的注册商标；未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册商标许可第三方使用；等等。该合同在商标局进行了备案。2015年8月3日，李虹（DIANELIU）出具《授权委托书》，内容有：委托人在中国享有第6955474号、第7418412号注册商标的商标权利。现委托人发现在中国境内有公司及个人生产、销售侵犯委托人注册商标的产品，或生产、销售与委托人注册商标近似的侵权商品，将与委托人注册商标相同或近似的文字作为企业名称使用，构成侵权行为和不正当竞争行为，故委托爱童游乐公司及其职员并授权如下：1.在本授权委托书签署之前、之后的所有针对第6955474号、第7418412号注册商标的侵权行为，均由受委托人爱童游乐公司以自己的名义或以自己的名义委托律师提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼、申请财产保全、证据保全、承认、放弃、变更诉讼请求、与侵权人和解、提起上诉、参加庭审、在起诉讼、上诉状、撤诉申请等法律文书上签字、提交法律文件、申请执行、接受赔偿、接受撤诉退费及全权处理诉讼过程中的其他任何实体和程序事宜；2.受委托人有权以自己的名义或以自己的名义委托律师就侵权行为与中国工商行政管理部门、知识产权局、版权局、质量监督管理局、海关、公安机关、检察机关、法院等国家机关联系、沟通，了解案件进展、并配合上述机关工作；3.受委托人有权以自己的名义或以自己的名义委托律师就侵权行为进行调查、收集调取证据、对侵权行为申请公证、进行投诉、对查处的侵权商品进行鉴定、评估、出具价格证明、提出并接受赔偿等一切本人为维护自己的商标专用权利可能进行的一切活动。上述《商标使用许可合同》和《授权委托书》均经江苏省南京市南京公证处公证属实。2014年11月13日，北京市国信公证处公证人员在爱童游乐公司的委托代理人带领下来到东方欧美公司经营的位于北京市高碑店地区的“红星美凯龙时尚家居设计博览中心”内的“奇乐儿儿童主题公园”，对现场情况进行了拍照取证。照片显示在该主题公园指示牌、广告招牌、室内墙贴等多处有图文组合标识，与第6955474号、第7418412号注册商标标识主要部分“奇乐儿”基本相同。室内摆放有各种儿童玩具和娱乐设施。爱童游乐公司为此支付公证费1700元。2012年12月25日，京奇乐儿童乐公司（乙方）与东方欧美公司（甲方）签订有《场地使用合同书》，约定有：1.甲方向乙方提供的场地位于北京朝阳区朝阳路高井村甲八号红星美凯龙负二层，建筑面积为3100平方米，乙方使用场地的经营范围为主题公园及相关配套服务；2.场地使用期限10年，自2013年2月1日起至2023年1月31日止，装修免费期90日；3.场地使用费计算方式如下：月场地使用费=月保底场地使用费+月收入分成场地使用费。其中月保底场地使用费为9.3万元，月收入分成场地使用费计算方式如下：当乙方月经营收入×30%≤9.3万元时，月收入分成场地使用费为0元；当乙方月经营收入×30%＞9.3万元时，月收入分成场地使用费=乙方月经营收入×30%-9.3万元；4.乙方自2013年5月1日起按月向甲方支付月保底场地使用费，实行先付后用原则；乙方自2013年5月1日起按月向甲方支付月收入分成场地使用费，月收入分成场地使用费按月支付，实行次月结算支付原则。因甲方给予乙方的“保底场地使用费”低于市场场地使用费价格，甲方委派人员参与乙方的收银，系监督乙方取得的真实经营收入，不视为甲方参与了乙方的经营管理，乙方在经营过程中具有完全独立的经营权利并自行承担相应责任。2015年4月28日，上述双方签订《补充协议》，约定：甲乙双方商定，乙方承租的上述场地调整至该商场二层西南角位置，场地面积约为1550平方米，实测面积1450平方米；甲方同意于2015年5月5日前将调整后的租赁场地移交给乙方，乙方对上述租赁场地进行装修及重新开业前的准备；甲方同意在红星美凯龙商场门前广场东北角紧邻朝阳路的适当区域，无偿提供给乙方用于旋转木马（一部）的经营，面积100平方米之内，经营期间乙方负责所有设备、设施维护与消防手续、社区街道、城管等相关手续的报批，甲方给予协助，如遇政府相关部门限制经营该项目或产生处罚等，乙方需在要求时间内自行拆除，并承担所有责任；租金的标准：乙方按每月每平方米30元的标准向甲方支付租金，每月15日之前预付下月租金，按《场地租赁合同书》的相关约定执行；关于原展位：自本协议签订之日起原经营展位迷宫项目（附件2图4）70天内清空。如上述位置未按时清空，视同乙方放弃展厅内所有物品，由甲方自行处理；甲方承诺在双方《场地租赁合同书》的有效期内，不再对乙方的承租场地的面积、位置等进行调整。庭审中，京奇乐儿童乐公司表示该经营场地搬迁后再未经营原“奇乐儿儿童主题公园”项目，改作经营“奇乐城堡”主题公园项目，但未就更改后的经营项目具体状况进行举证。爱童游乐公司对此不予认可。根据（2015）京东方内民证字第19219号公证书记载，2015年12月4日在公证处连接互联网后，打开网址为www.dianping.com的大众点评网，可以查找到名为“奇乐儿儿童主题公园（红星美凯龙店）”的商家信息，显示商家地址为“朝阳区高井村甲8号红星美凯龙2楼”，点击查看详情和配图，其中有大量照片显示该儿童主题公园仍使用了涉案图文组合标识。京奇乐儿童乐公司法定代表人杨芳静曾担任爱童游乐公司北京分公司负责人。2014年12月2日，经工商机关核准，爱童游乐公司北京分公司负责人变更为伍寿鼎。2014年11月7日，爱童游乐公司登报声明原公章作废。2014年12月10日，爱童游乐公司北京分公司经北京市公安局朝阳分局审核重新刻制了印章。2015年1月12日，爱童游乐公司向杨芳静发出《关于杨芳静工作职务调整的告知函》，主要内容有：因杨芳静任职爱童游乐公司北京分公司负责人期间，长期严重不服从公司管理，尤其是不向公司上交利润，经公司通过股东会决议，免除其分公司负责人职务，留用察看。经公司通过股东会决议任命伍寿鼎为爱童游乐公司北京分公司经理，请接到此函后登记好分公司财产清单，保管好分公司财务账簿，同伍寿鼎办理工作交接。杨芳静拒收了该函件。另查一，涉案第6955474号商标多次被江苏省工商行政管理局、南京市工商行政管理局评定为“江苏省著名商标”、“南京市著名商标”。爱童游乐公司经营的“奇乐儿游乐园”还曾获得“中国室内乐园最佳儿童游乐项目奖”、“中国游乐产品质量奖”等奖项。爱童游乐公司在全国各地开设的大量游乐场所均使用上述商标作为门头招牌及店内标识使用。为对该商标进行宣传推广，爱童游乐公司在中央电视台等媒体进行了广告营销，并多次参加相关国际展会。另查二，京奇乐儿童乐公司成立于2011年12月30日，经营范围包括许可经营项目零售预包装食品、散装食品；一般经营项目技术开发、办公用品、玩具、文化用品等，法定代表人为杨芳静。杨芳静还担任北京派格斯玩具有限公司的法定代表人，该公司注册有第9009328号“京奇乐儿”图文组合商标，有效期限自2012年2月14日至2022年2月13日。另查三，爱童游乐公司主张为本案诉讼支付律师费2万元，并提供相应发票一张。上述事实，有公证书，商标注册证、营业执照、《场地使用合同书》、《补充协议》、告知函、快递单、报纸、获奖证书、合同、发票、银行流水单及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。爱童游乐公司经注册人李虹（DIANELIU）授权取得了涉案第6955474号、第7418412号商标的使用权，有权以自己的名义或以自己的名义委托律师提起民事诉讼或刑事附带民事诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求、与侵权人和解、提起上诉、申请执行、接受赔偿、接受撤诉退费等及全权处理诉讼过程中的其他任何实体和程序事宜。他人未经许可不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。本案中，京奇乐儿童乐公司将“奇乐儿”文字作为其经营的涉案儿童游乐园场所的名称使用。同时，京奇乐儿童乐公司还在该游乐场内部装饰、广告招牌、对外宣传等多处突出使用以“奇乐儿”三字为主要组成部分的标识。上述使用方式足以起到标识服务来源的作用，故属于商标性使用。鉴于儿童游乐场所与爱童游乐公司涉案第6955474号注册商标核定使用的商品玩具、客厅游戏玩具、活动玩具等商品的消费对象均为儿童，且该游乐场所内本身有大量玩具摆放，二者在功能和用途等方面均近似，故可以认定二者之间存在特定的联系，容易使相关公众混淆，构成服务和商品之间的类似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。此外，《商标法实施条例》规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，构成侵害商标专用权的行为。根据上述规定，在近似商标与侵害商标专用权行为的认定上，既要考虑诉争标识与请求保护的注册商标在文字的字形、读音、含义等构成要素的近似程度，还要以相关公众的一般注意力为标准，结合涉案注册商标的显著性、知名度等相关情况，考虑诉争标识与请求保护的注册商标的近似是否足以造成相关公众的混淆误认。根据爱童游乐公司提供的证据，第6955474号注册商标=经过该公司的长期使用及宣传推广，在儿童玩具和游乐设施领域具有较高的知名度和影响力，被认定为省级著名商标。作为该商标显著部分的“奇乐儿”文字和图形具有了较强的识别力。而京奇乐儿童乐公司使用的诉争标识与其相比，在字形、读音、构图和颜色基本相同，仅在下方添加了微小的英文字母“cheer”，而该部分英文不具有明显区分作用。因此，京奇乐儿童乐公司在将“奇乐儿”作为其经营的涉案游乐场名称使用的同时，在游乐场的室内装饰和广告牌中突出使用标识，容易使相关公众误认为该游乐场系爱童游乐公司经营，或者认为与该公司存在特定的联系，故可以认定二者构成近似商标。尤其值得注意，京奇乐儿童乐公司的法定代表人杨芳静曾担任爱童游乐公司北京分公司负责人，具有接触和使用该注册商标的职务便利。其未经许可使用与爱童游乐公司涉案商标极为近似的商标标识自行经营儿童游乐场所，主观恶意十分明显。综上，京奇乐儿童乐公司的涉案行为侵害了爱童游乐公司涉案第6955474号注册商标的专用权。爱童游乐公司要求京奇乐儿童乐公司停止侵权、公开消除影响、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。京奇乐儿童乐公司辩称变更经营地址后即停止使用了涉案侵权商标标识，但未提供任何证据予以证明。且根据爱童游乐公司公证书显示，截至2015年12月，该公司还在互联网上使用和推广“奇乐儿”相关字样和标识，故一审法院不予采信。关于第7418412号注册商标，尽管其与标识亦基本相同，但由于注册服务类别为第35类寻找赞助，与京奇乐儿童乐公司经营的涉案儿童主题公园服务不相同，也不近似，故不构成对该注册商标专用权的侵害。对爱童游乐公司的相关诉讼请求，不予支持。关于爱童游乐公司主张京奇乐儿童乐公司的企业名称中含有“奇乐儿”字样构成不正当竞争，一审法院认为：《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。京奇乐儿童乐公司未经许可，将涉案第6955474号注册商标中的主要识别部分“奇乐儿”文字作为其企业字号“京奇乐儿童乐”的重要组成部分，主观上具有恶意竞争的故意，客观上容易误导公众，使公众误认为其与“奇乐儿”商标权利人之间存在关联关系。该行为违反诚实信用原则，损害了爱童游乐公司的合法权益，构成不正当竞争。故京奇乐儿童乐公司应承担停止使用该企业名称、赔偿经济损失的法律责任。对于京奇乐儿童乐公司提出“京奇乐儿”是该公司商号，且其关联公司拥有第9009328号“京奇乐儿”商标，依法有权使用的辩称，一审法院认为：京奇乐儿童乐公司使用涉案标识并非企业字号或企业名称意义上的使用行为；该标识与第9009328号“京奇乐儿”图文商标并不相同，也不近似；杨芳静利用担任爱童游乐公司北京分公司负责人的身份，大量注册与该公司注册商标近似的企业名称和商标，该行为本身具有不正当性，有违诚信。综上，一审法院对该项答辩意见，不予采纳。关于赔偿损失的数额，根据《商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。本案中，爱童游乐公司未举证证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或京奇乐儿童乐公司的侵权获利，故对其主张的经济损失数额，不予全额支持。考虑到爱童游乐公司的涉案商标具有较高知名度，京奇乐儿童乐公司经营场所面积有1400余平方米，规模较大，租金标准为每月每平方米30元，且经营时间较长。一审法院将综合考量上述情况，以及京奇乐儿童乐公司涉案侵权行为的性质、范围、期间、后果、主观过错程度等因素酌情确定经济损失数额。对于爱童游乐公司为本案诉讼支出的公证费、律师费，确有必要，予以支持。东方欧美公司作为大型商场“红星美凯龙”经营者，提供约1400余平方米的经营场所给京奇乐儿童乐公司使用，但未提供任何证据证明其对京奇乐儿童乐公司使用涉案“奇乐儿”商标的合法授权情况进行过审核，没有尽到市场监管者的职责和注意义务。事后也未采取有效措施予以补救，故应在京奇乐儿童乐公司侵害商标权行为所造成的损害范围内承担连带责任。对爱童游乐公司要求东方欧美公司与京奇乐儿童乐公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条，《商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款之规定，一审法院判决如下：一、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司于一审判决生效之日立即停止涉案商标侵权行为；二、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司于一审判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关办理企业名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“奇乐儿”文字；三、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司、北京东方欧美时代家居广场有限公司于一审判决生效之日起三十日内履行在一家北京出版、全国发行的报纸上刊登声明的义务，公开消除影响（内容须在十日内送北京市朝阳区人民法院审核，逾期不履行，北京市朝阳区人民法院将依法公开一审判决书的主要内容，所需费用由北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司、北京东方欧美时代家居广场有限公司共同负担）；四、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿南京爱童游乐设备有限公司经济损失五十万元，北京东方欧美时代家居广场有限公司在三十五万元范围内承担连带赔偿责任；五、北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司、北京东方欧美时代家居广场有限公司于一审判决生效之日起十日内连带赔偿南京爱童游乐设备有限公司为制止侵权支付的合理费用二万一千七百元；六、驳回南京爱童游乐设备有限公司的其他诉讼请求。上诉人京奇乐儿童乐公司和上诉人东方欧美时代公司不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉。京奇乐儿童乐公司上诉的主要理由为：一、京奇乐儿童乐公司并未侵犯爱童游乐公司的注册商标专用权。商标权人李虹的授权协议真实性存疑，爱童游乐公司无权提起诉讼。京奇乐儿童乐公司经营的“游乐园”服务与“玩具”等商品不构成类似商品和服务。爱童游乐公司在“游乐园”相关服务商不享有注册商标专用权，无权禁止他人使用该商标。爱童游乐公司在实际经营活动中并未使用涉案的第6955474号注册商标，而是一枚“奇乐儿”加英文字母构成的商标。二、京奇乐儿童乐公司使用“京奇乐儿童乐”商号的行为不构成不正当竞争，另外，商标权人李虹给予爱童游乐公司的授权只是针对涉案注册商标的侵权行为，而爱童游乐公司所诉的不正当竞争行为不属于侵害涉案商标权的行为，爱童游乐公司无权就京奇乐儿童乐公司的行为构成不正当竞争提起诉讼。三、一审判决京奇乐儿童乐公司承担的民事责任严重不当。一审判决公开消除影响没有事实根据。一审判决认定赔偿额明显偏高。综上，请求法院撤销一审判决，驳回爱童游乐公司全部诉讼请求。东方欧美公司上诉的主要理由为：一、一审判决认定事实不清、证据不足。东方欧美公司仅是经营场地出租服务的提供者，不参与京奇乐儿童乐公司的经营和管理，已经充分履行了市场监管者的职责和注意义务，爱童游乐公司也并未在起诉之前向我公司发送相关投诉、警告等信息，东方欧美公司无从知悉爱童游乐公司的被诉侵权行为，故无法采取相关措施予以补救。二、一审法院判决适用法律错误，东方欧美公司不存在违反商标法第五十七条以及商标法实施条例第七十五条规定的情况，一审判决东方欧美公司承担了过重的连带责任。综上，请求法院撤销一审判决，依法改判东方欧美公司不承担连带赔偿责任。被上诉人爱童游乐公司服从一审判决，请求维持一审判决。本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：一、关于爱童游乐公司是否有权就涉案商标侵权行为及不正当竞争行为提起本案诉讼的问题本案中，京奇乐儿童乐公司主张爱童游乐公司无权就第6955474号“奇乐儿”及图注册商标（以下简称涉案商标）和涉案不正当竞争行为提起诉讼。对此，本院认为，根据一审法院查明的事实，涉案商标的注册商标专有使用权人为李虹。根据爱童游乐公司与李虹与2011年2月1日签订并在商标局备案的《商标许可使用合同》，爱童游乐公司对涉案商标享有权益。在李虹出具并经江苏省南京市南京公证处公证的《授权委托书》中记载，“现委托人发现在中国境内有公司及个人生产、销售侵犯委托人注册商标的产品，或生产、销售与委托人注册商标近似的侵权商品，将与委托人注册商标相同或近似的文字作为企业名称使用，构成侵权行为和不正当竞争行为，故委托爱童游乐公司及其职员并授权如下：1、在本授权委托书签署之前、之后的所有针对第6955474号、第7418412号注册商标的侵权行为，均由受委托人爱童游乐公司以自己的名义或以自己的名义委托律师提起民事诉讼……”，据此，爱童游乐公司有权以自己的名义就涉案侵害注册商标专用权行为和不正当竞争行为提起诉讼。京奇乐儿童乐公司的该项主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于京奇乐儿童乐公司是否侵犯爱童游乐公司的注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，京奇乐儿童乐公司主张其经营的“游乐园”服务与“玩具”等商品不构成类似商品和服务，其在儿童游乐园服务上使用“奇乐儿”标识的行为不属于侵犯爱童游乐公司商标权的行为。对此，本院认为，涉案商标核定使用的“玩具”等商品与京奇乐儿童乐公司经营的“儿童游乐园”服务的消费对象均为儿童，且游乐园内本身有大量玩具摆放，二者在功能、消费对象、经营和销售场所等方面存在较大的趋同，根据相关公众的一般认识水平，可以认定二者之间存在特定的联系，容易导致相关消费者产生混淆误认，构成服务和商品之间的类似。京奇乐儿童乐公司使用的“奇乐儿”标识与涉案商标相比，在字形、读音、构图和颜色基本相同，仅在下方添加了微小的英文字母“cheer”，而该部分英文不具有明显区分作用，二者构成近似商标。根据在案证据，爱童游乐公司经过长期推广和对外宣传，涉案商标在儿童玩具和游乐设施领域具有较高影响力和知名度。此外，作为同行业经营者，京奇乐儿童乐公司的法定代表人杨芳静曾担任爱童游乐公司北京分公司的负责人，具有接触和使用涉案商标的职务便利，对该知名商标的使用情况比较了解，能够证明其主观上具有搭便车和造成混淆的恶意。综上，京奇乐儿童乐公司将“奇乐儿”文字作为其经营的涉案儿童游乐园场所的名称使用，并在该游乐场的内部装饰、广告招聘、对外宣传中使用以“奇乐儿”为显著识别部分的标识，侵犯了爱童游乐公司的商标权。一审法院对此认定正确，本院予以确认。京奇乐儿童乐公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于京奇乐儿童乐公司的行为是否构成不正当竞争的问题根据《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。关于京奇乐儿童乐公司主张其使用“奇乐儿”作为企业名称不构成不正当竞争，本院认为，京奇乐儿童乐公司与爱童游乐公司为同行业经营者，且法定代表人杨芳静曾担任爱童游乐公司北京分公司的负责人，应当知晓爱童游乐公司在先注册并使用的涉案商标并且予以避让，但京奇乐儿童乐公司未经许可，将涉案商标中的主要识别部分“奇乐儿”文字作为重要组成部分注册为企业名称，主观上具有恶意竞争的故意，客观上容易误导公众，使公众误认为其与“奇乐儿”商标权利人之间存在关联关系。该行为违反诚实信用原则，损害了爱童游乐公司的合法权益，构成不正当竞争。一审法院对此认定正确，本院予以确认。京奇乐儿童乐公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于京奇乐儿童乐公司应当承担的法律责任的问题本案中，京奇乐儿童乐公司主张一审判决确定的赔偿数额过高。对此，本院认为，根据商标法第五十六条的相关规定，由于爱童游乐公司未举证证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或京奇乐儿童乐公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、京奇乐儿童乐公司的经营状况、涉案侵权行为的性质、范围、期间、后果、主观过错程度等因素酌情确定赔偿经济损失的数额，并无不当，本院予以确认。京奇乐儿童乐公司还主张其不应承担的消除影响的民事责任，对此，本院认为，由于京奇乐儿童乐公司实施了涉案侵害注册商标和不正当竞争行为，容易导致相关消费者的混淆误认，故一审法院判决其承担消除影响的民事责任并无不当，本院予以确认。京奇乐儿童乐公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。五、关于东方欧美公司是否应承担连带责任的问题关于东方欧美公司提出的其已经尽到市场监管者的职责和注意义务，无法采取补救措施，故不应承担连带责任的主张，本院认为，东方欧美公司作为大型商场“红星美凯龙”的经营者，在为经营者提供经营场地时应尽到审查主体商标权利属性的义务，而东方欧美公司未提供证据证明其对京奇乐儿童乐公司使用涉案“奇乐儿”商标的授权情况进行审核，没有尽到市场监管者的职责和注意义务。此外，东方欧美公司也未提交证据证明其在事后采取及时的补救措施。因此，一审法院判决东方欧美公司在京奇乐儿童乐公司侵害注册商标专用权行为所造成的损害范围内承担连带责任，并无不当，本院对此予以确认。东方欧美公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院依据《商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条认定上诉人的行为构成侵犯他人的注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，认定事实清楚，对于本案涉及的法律规定的要件分析及适用理由均无不当，裁判结果正确，审理程序合法，应予维持。上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一万八千五百二十五元，由南京爱童游乐设备有限公司负担五千元（已交纳），由北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司、北京东方欧美时代家居广场有限公司共同负担一万三千五百二十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一万五千五百六十八元，由北京京奇乐儿童乐教育科技有限公司九千零一十八元（已交纳），由北京东方欧美时代家居广场有限公司负担六千五百五十元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 穆 颖审判员 何 暄审判员 宋 堃二〇一七年四月三十日书记员 詹雨馨 更多数据：