（2017）粤12刑终123号

裁判日期: 2017-04-25

公开日期: 2017-06-16

案件名称

许某明非法经营二审刑事裁定书

法院

广东省肇庆市中级人民法院

所属地区

广东省肇庆市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

许某明

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤12刑终123号原公诉机关怀集县人民检察院。上诉人（原审被告人）许某明，男。因本案于2016年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现押于怀集县看守所。怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人许某明犯非法经营罪一案，于2017年2月17日作出（2017）粤1224刑初4号刑事判决。原审被告人许某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年8月18日，怀集县烟草专卖局执法人员联合怀集县公安局岗坪派出所民警在二广高速怀集西收费站出口进行联合执法活动，查获一辆悬挂桂Ｂ×××××号牌的宝骏牌小型普通客车。随车人员“阿某”（另案处理）以及驾驶车辆的被告人许某明随即弃车逃跑，后被告人许某明被抓获。执法人员从该车内查获玉溪牌（硬英文版专供出口）卷烟750条、红塔山（硬中英警语授权版）卷烟500条和520（硬MRNTHOL）卷烟950条、号牌为桂Ｄ×××××、桂Ａ×××××、粤Ａ×××××的蓝色车牌以及一个黑色对讲机。经广东省质量监督烟草检验站检验，上述查获的卷烟均为真品卷烟。经怀集县发展和改革局价格认证中心鉴定，上述查获的卷烟价值人民币288684元。另查明，被告人许某明未办理烟草专卖零售及运输许可证。上述事实，有经法庭质证、认证的证人李某1、郭某1的证言，公安机关制作的现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、涉案卷烟照片，扣押物品清单、返还物品清单、租车合同、租车协议、机动车信息查询结果、广西壮族自治区藤县烟草专卖局证明、广西壮族自治区烟草专卖局证明、涉案车辆进出高速公路收费站照片、车辆通行费收据、送货单、被告人许某明指认涉案车辆及卷烟照片，公安机关抓获被告人许某明的经过，被告人许某明的户籍证明及其在公安机关的供述等证据证实。原判认为，被告人许某明的行为已构成非法经营罪。鉴于被告人许某明在运输卷烟过程中被抓获，卷烟尚未销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人许某明能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人许某明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（未缴）。上诉人许某明提出其在侦查阶段所作的口供全部都是事实，但其案发时所驾驶的车辆所挂号牌不是桂Ｂ×××××。此外，其只是驾驶车辆帮人运输物品，以自己的劳动来换取报酬，对所运输的香烟是不知情的，其不知道运输香烟需要取得烟草许可证，不知道这种行为会构成犯罪，不应认定为共犯，原判对其量刑过重，请求二审予以从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人许某明犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人许某明的上诉理由，经查：1.案发当日，公安机关抓获上诉人许某明时所拍摄的照片、上诉人许某明本人的供述及怀集县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书、怀集县公安局扣押物品、文件清单等证据均可证实案发时，上诉人许某明所驾驶的车辆所挂号码是桂Ｂ×××××，其上诉认为其案发当时所驾驶的车辆所挂号牌不是桂Ｂ×××××的上诉理由不能成立。2.对于上诉人许某明辩称其对所运输的是香烟是不知情的辩解意见。经查，扣押车辆、物品照片证实，涉案的车辆后排座位、尾箱、汽车侧门等地方均装满了香烟，从外观可以很明显看到香烟包装上有“520”的标识；此外，该车上放置了对讲机、在副驾驶座脚垫下面藏匿了数块车牌。而抓获经过及上诉人的供述亦证实，上诉人与同案人在民警对涉案车辆进行拦截查处时，即弃车逃跑，后其被抓获，由此可见，上诉人许某明对其运输的是香烟，主观上是知道的，其辩解对所运输的香烟是不知情的显属狡辩；3.相关烟草专卖管理部门出具的证明证实上诉人许某明并未办理烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，上诉人许某明在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，运输非法经营的烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。其对法律的认识和理解并不影响对其犯罪行为的认定，原审判决已根据其犯罪事实、情节在法定量刑幅度范围之内依法对其减轻处罚，量刑并无不当。其上诉认为原判对其量刑过重，要求从轻改判的理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人许某明无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法处罚。上诉人许某明在运输途中被查获，其运输行为因意志以外的原因而未完成，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人许某明被抓获后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人许某明的上诉意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长　刘永东审 判 员　颜国军审 判 员　邓肇欣二〇一七年四月二十五日法官助理　谢　琪书 记 员　肖莉娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 微信公众号“”