（2016）湘0223刑初249号

裁判日期: 2017-04-25

公开日期: 2017-06-08

案件名称

赵某非法经营罪一审刑事判决书

法院

攸县人民法院

所属地区

攸县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

赵某,刘某,张某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第二十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款

全文

湖南省攸县人民法院刑事判决书（2016）湘0223刑初249号公诉机关攸县人民检察院。被告人赵某，男，1993年9月21日出生，汉族，湖南省桂阳县人，初中文化，无业，住桂阳县。因犯故意伤害罪，于2013年1月28日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被攸县公安局刑事拘留，同日被取保候审。经攸县人民检察院决定，于2016年8月30日被逮捕，现羁押在攸县看守所。辩护人易文成，湖南人信律师事务所律师。被告人刘某，男，1987年10月24日出生，汉族，湖南省宁乡县人，初中文化，务工，住宁乡县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被攸县公安局刑事拘留，同日被取保候审。经攸县人民检察院决定，于2016年12月15日由攸县公安局执行逮捕，同年12月19日被攸县公安局决定监视居住。被告人张某，男，1987年3月8日出生，汉族，湖南省宁乡县人，初中文化，个体户，住宁乡县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月3日被攸县公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审。经攸县人民检察院决定，于2016年12月2日由攸县公安局执行逮捕，于2017年1月13日被取保候审。攸县人民检察院以攸检公诉刑诉[2016]259号起诉书指控被告人赵某犯非法经营罪，于2016年12月6日向本院提起公诉。2017年1月19日，攸县人民检察院以攸检公诉刑追诉[2017]1号追加起诉决定书追加指控被告人刘某、张某犯非法经营罪。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院指派检察员胡志明出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人易文成、被告人刘某、张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。攸县人民检察院指控，2014年10月,被告人赵某以11万元从网上购买了一套虚拟股指期货交易软件,并到上海建设银行期货支行开了一个账户，随后收购湖南美安投资管理有限公司（以下简称“美安公司”），对外以该公司名义经营股指期货（沪深300）。被告人赵某安排被告人刘某（另案处理）、张某（另案处理）、刘某2等人拓展市场，联系业务。一、2015年6月中旬，经周福文介绍，刘某1联系美安公司开了一个股指期货交易账户，并预付对方10万元保证金。6月14日，美安公司派操盘手刘某2来到攸县替刘某1操盘。6月15日，刘某1借周福文在海悦酒店四楼的工作室开始炒股指期货。6月19日，王某1、谭某加入，二人借刘某1的账户炒股指期货。当天，王某1、谭某分别损失人民币97万元、13.6万元，刘某1五天时间内共损失人民币约14万元。二、2015年6月下旬，被告人刘某和张某1签订了一份股指期货投资协议，张某1预付保证金10万元，美安公司提供账户并配资，张某1每购买一手股指期货美安公司从中抽取100元手续费。2015年6月29日，刘某安排张某到攸县开泰大酒店为张某1操盘。被告人赵某在虚拟股指期货交易软件主账户中开设一个子账户，由刘某提供给张某1使用。至7月2日，共接受张某1、王某1等人购买股指期货1500余手，赵某等人从中抽取手续费人民币15万余元，张某1获利人民币140万余元，王某1损失人民币110余万元。2016年8月30日，被告人刘某、张某经传唤拒不到案，公安机关将二人立为逃犯上网追逃。2016年12月1日，公安机关在长沙将张某抓获归案。2016年12月15日，刘某主动到攸县公安局投案。上述事实有作案工具笔记本电脑、海通期货有限公司出具的情况说明、股指期货交易原始记录、张某手写股指期货交易记录、户籍证明、股指期货投资委托协议书、湖南美安投资管理有限公司税务登记证、赵某银行账户交易记录、抓获经过、证人张某1、王某1、刘某1、谭某、王某2、向某、张某2、喻某的证言、被告人刘某、张某的供述与辩解、同案人赵某的供述与辩解、辨认笔录等证据证明。公诉机关认为，被告人赵某、刘某、张某利用虚假的股指期货交易软件经营股指期货，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任，提请法院依法判处。被告人赵某、刘某、张某对公诉机关的指控没有异议。被告人赵某的辩护人易文成提出了如下辩护意见：对公诉机关指控的罪名没有异议。被告人赵某有自首情节，认罪态度好，请求法院从轻处罚。经审理查明，2014年10月,被告人赵某从网上购买了一套模拟股指期货交易软件,并到上海建设银行期货支行开立了一个账户，随后收购湖南美安投资管理有限公司在没有获得期货交易管理部门许可的情况下经营股指（沪深300）期货业务。被告人刘某、张某受被告人赵某雇佣，明知被告人赵某利用股指期货模拟盘获取非法利益，仍然在没有证券从业资格的情况下帮助赵某联系客户，并帮助客户进行虚假的股指期货交易，从中赚取手续费用。一、2015年6月中旬，经周福文介绍，刘某1联系美安公司开设了一个股指期货交易账户，并预付了10万元保证金。6月14日，美安公司派职员刘某2到攸县帮刘某1操盘。6月15日，刘某1利用周福文在海悦酒店四楼的工作室开始买卖股指期货。6月19日，王某1、谭某借用刘某1的账户买卖股指期货。当天，王某1、谭某分别损失人民币97余万元、13.6万元，刘某1五天时间内共损失人民币14余万元。二、2015年6月下旬，被告人刘某经手和张某1签订了一份股指期货投资协议，由张某1预付保证金10万元，美安公司提供账户并配资给张某1进行股指期货交易，张某1每购买一手股指期货美安公司从中抽取100元手续费。2015年6月29日，被告人刘某安排被告人张某到攸县开泰大酒店为张某1操盘。被告人赵某在模拟股指期货交易软件主账户中开设了一个子账户，由被告人刘某提供给张某1使用。至7月2日，被告人张某共接受张某1、王某1等人购买股指期货1500余手，被告人赵某等人从中抽取手续费人民币15万余元，张某1获利人民币140万余元，王某1损失人民币110余万元。2015年7月2日下午，接到报案的攸县公安局民警在开泰大酒店将被告人张某抓获，并当场扣押了用于进行模拟股指期货交易的1台白色联想牌手提电脑。2015年7月30日，被告人赵某、刘某主动到攸县公安局刑事警察大队投案，如实供述了犯罪事实；2016年8月30日，因被告人刘某、张某经攸县人民检察院传唤拒不到案，攸县公安局将二人列为逃犯上网追逃。2016年12月1日，长沙市公安局天心分局金盆岭派出所民警在长沙市开福区万达广场将被告人张某抓获。2016年12月15日，被告人刘某主动到攸县公安局投案。上述事实，有如下证据证明：1、受案登记表、立案决定书，证明攸县公安局于2015年7月2日对被告人赵某等人非法经营罪一案立案侦查；2、被害人刘某1的陈述，证明刘某1利用在美安公司开设的账户买卖股指期货，损失人民币14万余元；3、被害人谭某的陈述，证明谭某利用刘某1在美安公司开设的账户买卖股指期货，损失人民币13.6万元的事实；4、被害人王某1的陈述，证明王某1利用刘某1、张某1在美安公司开设的账户买卖股指期货，损失人民币207万元的事实；5、被告人赵某的供述，证明2015年6月29日至7月2日，被告人赵某安排被告人刘某、张某利用模拟的下单系统给客户下单买卖股指期货，从中获取非法利益的事实；6、被告人刘某的供述，证明被告人刘某受被告人赵某的指派，利用股指期货模拟盘给张某1买卖股指期货，从中非法获利的事实；7、被告人张某的供述，证明被告人张某帮助赵某非法经营股指期货业务的事实；8、证人张某1的证言，证明张某1在美安公司开设账户买卖股指期货，获利100余万元；9、证人张某2的证言，证明美安公司无从业资质从事股指期货交易业务牟取非法利益；10、证人喻某的证言，证明美安公司无从业资质从事股指期货交易业务牟取非法利益；11、证人王某2的证言，证明美安公司未与中辉期货经纪有限公司合作，赵某等人使用的82050762账号及被告人刘某未在中辉期货经纪有限公司开户；12、辨认笔录，证明被告人张某辨认出被告人赵某、刘某；13、协议书，证明被告人刘某与张某1签订了股指期货交易协议；14、结算单、记账单，证明被告人赵某等人利用虚拟平台帮客户买卖股指期货后进行结算的事实；15、赵某的银行卡交易明细，证明刘某1等人用于买卖股指期货的钱款均转入赵某的个人账户上；16、税务登记证，证明美安公司的工商、税务登记基本信息；17、扣押物品清单，证明攸县公安局侦查人员扣押了被告人赵某用于非法经营的电脑、显示屏；18、投案自首经过，证明被告人赵某、刘某于2015年7月30日主动到攸县公安局刑事警察大队投案，如实供述了犯罪事实；19、抓获经过，证明被告人张某被抓获归案的过程；20、（2013）珠香法刑初字第166号刑事判决书，证明被告人赵某因犯故意伤害罪，被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；21、户籍证明，证明被告人赵某、张某、刘某的身份信息。上述证据，经庭审质证，被告人赵某、刘某、张某均无异议，本院予以采信。本院认为，被告人赵某、刘某、张某违反期货交易管理规定，未经许可，非法经营期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人赵某起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘某、张某起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人赵某、刘某能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚，对被告人赵某的辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人张某能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。根据被告人刘某的犯罪情节及悔罪表现，经社区矫正社会调查评估，对其可以适用缓刑。综上所述，为了维护市场秩序，对被告人赵某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款之规定；对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，分别判决如下：一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张某犯非法经营罪，判处罚金人民币一万元；二、作案工具白色联想手提电脑1台，予以没收。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人赵某的刑期自2016年8月30日起至2018年8月28日止；被告人刘某的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　易　诚审　判　员　　何卫华人民陪审员　　刘文全二〇一七年四月二十五日书　记　员　　苏紫瑶附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。来源：