（2017）豫17刑终89号
裁判日期: 2017-04-25
公开日期: 2017-08-04
案件名称
陶绅安、郏周非法经营、销售假冒注册商标的商品二审刑事裁定书
法院
河南省驻马店市中级人民法院
所属地区
河南省驻马店市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陶绅安,郏周
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫17刑终89号原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶绅安，又名陶林彬，男，1994年6月6日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省新蔡县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月22日被驻马店市公安局雪松分局刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。辩护人杨春永，河南日月星律师事务所律师。原审被告人郏周，男，1980年3月7日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地河南省上蔡县，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日抓获，同月22日被驻马店市公安局雪松分局刑事拘留，同年2月27日被该局取保候审，2016年11月11日被驻马店市驿城区人民法院取保候审。驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人陶绅安犯非法经营罪、郏周犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）豫1702刑初618号刑事判决。原审被告人陶绅安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员陈建伟、陈旭辉出庭履行职务，上诉人陶绅安及其辩护人杨春永、原审被告人郏周到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年9月至2016年1月，被告人陶绅安通过QQ联系贩卖违规卷烟的“小王”，后多次使用物流收发货，以微信、支付宝转账方式付款，共计从“小王”处购买违规卷烟1178.30条（玉溪283条、芙蓉王555条、软中华115条、硬中华217.3条、黄鹤楼7条、权利1条），共计价值人民币25.381204万元。并将其中598条卷烟（软中华57条、硬中华88条、黄鹤楼7条、软玉溪135条、芙蓉王311条）分批多次以明显低于市场价的价格，贩卖给在驻马店市正阳路北段光明小区对面经营“永鑫名烟名酒”店的被告人郏周，共计价值人民币12.073万元。郏周将违规卷烟通过零售的方式贩卖。截止2016年1月20日，从郏周处查获尚未销售的违规卷烟29.2条（其中软中华21条、硬中华8.1条、软玉溪0.1条），购买价值人民币1.2946万元；陶绅安处查扣违规卷烟580.3条（分别为软中华58条、硬中华129.3条、软玉溪148条、芙蓉王244条、硬权利1条），销售价值人民币13.308204万元。经鉴定，从陶绅安、郏周处查扣的尚未销售卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。陶绅安销售给郏周的卷烟中华（软）500元/条、中华（硬）300元/条、玉溪160元/条、芙蓉王170元/条、黄鹤楼140元/条。权利（硬）烟未在河南省销售，因无法查清品牌规格，故依照规定按132.04元/条计算价格。另查明，被告人郏周被抓后,其妻配合公安机关抓获被告人陶绅安。陶绅安被抓获后，主动供述了其从“小王”处购买尚在物流环节的两批卷烟。陶绅安未取得烟草专卖经营许可证，郏周取得烟草专卖经营许可证。认定上述事实的证据有：被告人陶绅安、郏周供述，证人张某、韩某、陈某证言，公安机关查扣物品清单及复印件，驻马店市烟草专卖局案件移送函及报案材料、立案审批表，驻马店市烟草专卖局检查（勘验）笔录及证据先行登记保存通知书，快递单据，驻马店市烟草专卖局证明，河南省烟草质量监督监测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，陶绅安支付宝、银行交易明细及手机短信聊天记录，河南省2016年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录及通知，公安机关出具的情况说明，鉴定意见，视频资料，户籍证明等。根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人陶绅安犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元（限判决生效后十日内一次性缴纳）。二、被告人郏周犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（限判决生效后十日内一次性缴纳）。三、对扣押在案的假冒伪劣香烟，依法予以没收，由扣押机关负责处理。上诉人陶绅安上诉称，其未销售出去的卷烟应按购买价格计算经营数额，量刑过重，请求依法改判。辩护人辩称，原判认定陶绅安非法经营的数额错误，陶绅安主动坦白的处于物流运输途中被公安机关查获的卷烟，应认定犯罪未遂，陶绅安系初犯、偶犯，系坦白，请求依法改判缓刑。原审被告人郏周对原判无意见。出庭检察员出庭意见，原判定罪准确，二审如能查清陶绅安未销售出去的卷烟的购买价格，该部分卷烟的涉案金额应按购买价格计算。经二审庭审查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。上诉人陶绅安违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，经营金额为25.381204万元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。原审被告人郏周取得烟草专卖许可证后，为获取非法利益，以明显低于市场价格从陶绅安处购买假冒注册商标的伪劣卷烟并销售，价值12.073万元，数额较大，其一个行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪等多个罪名，依法应择一重罪处罚，故以非法经营罪对其定罪量刑。关于辩护人辩称陶绅安系初犯、偶犯，系坦白的辩护意见成立，本院予以采纳。关于陶绅安上诉辩称其未销售出去的卷烟应按购买价格计算经营数额的辩解及其辩护人辩称原判认定陶绅安非法经营的数额错误的辩护意见，经查，陶绅安购买卷烟价格除本人供述外无其他证据证实，根据现有证据无法确定其购买卷烟的价格。而陶绅安向郏周销售卷烟的价格，陶绅安、郏周二人供述内容一致，且与郏周的购买记录数量、金额相互印证，足以认定陶绅安销售卷烟价格。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。”故原判对陶绅安、郏周查扣在案的伪劣卷烟价格，按陶绅安之前向郏周的销售价格计算并无不当，陶绅安的辩解及其辩护人的该辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于辩护人辩称陶绅安主动坦白的处于物流运输途中被公安机关查获的卷烟，应认定犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营罪针对的经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种环节，行为人只要实施其中一个环节，即属非法经营行为。本案中，陶绅安明知烟草制品必须经过许可才能经营，仍无视法律而在未获有关部门许可的情况下购买假烟并销售牟利，虽有部分卷烟尚未销售出去，但其为了销售而购买并运输，已扰乱了卷烟市场秩序，侵犯了国家的烟草专卖制度，故其行为依法属于犯非法经营罪的既遂。因此本案中查获的所有卷烟均应认定为犯罪既遂。尚未销售部分，作为量刑情节予以考虑。故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。原判对陶绅安、郏周行为定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陶绅安的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 傅云峰审 判 员 郭建平代理审判员 刘江涛二〇一七年四月二十五日书 记 员 张 炯 微信公众号“”