（2017）苏01刑终55号
裁判日期: 2017-04-25
公开日期: 2017-05-27
案件名称
何广道、何全相等诈骗罪二审刑事裁定书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
何广道,何全相,王其元
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏01刑终55号抗诉机关南京市溧水区人民检察院。原审被告人何广道（绰号“小定”），男，1992年10月12日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，户籍地海南省儋州市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2016年11月30日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。原审被告人何全相（曾用名“何山兴”，绰号“阿三”、“三丁”），男，1982年9月8日出生于海南省儋州市，汉族，小学肄业，无业，户籍地海南省儋州市。2006年11月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2007年8月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2016年11月30日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。原审被告人王其元（绰号“光头”），男，1980年3月8日出生于海南省儋州市，汉族，小学肄业，无业，户籍地海南省儋州市。2012年2月22日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2012年3月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2016年11月30日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人何广道、何全相、王其元犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）苏0117刑初322号刑事判决。原公诉机关南京市溧水区人民检察院提起抗诉，南京市人民检察院部分支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员黄某1、郭某出庭履行职务。原审被告人何广道、何全相、王其元到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。原审判决认定，2015年9月5日17时许，被害人黄某2因使用支付宝转账时遇到问题，拨打其从网上搜索到的号码为4008791113的虚假“余额宝人工客服电话”，后其在通话过程中按照对方要求操作，致使其支付宝所绑定的银行卡内存款被骗转至对方提供的户名为张某的招商银行卡及户名为谢某的支付宝账户内，共计人民币129886元。随后，上述被害人被骗款项被迅速转至户名为王某1的招商银行卡内，之后又被分别转至户名为刘葛、何某1、谢某、姜某等人的工商银行、农业银行、建设银行、中国银行、邮政储蓄银行等多张银行卡内。同日20时许，被告人何广道明知“何某2”（另案处理）等人正在实施诈骗，仍与“何某2”一起负责提取诈骗所得款项，分别在位于海南省儋州市西培路、八一农场等地的农业银行ATM机上，使用上述户名为刘某人的多张银行卡取出上述被害人黄某2被电话诈骗的部分钱款共计人民币80000元。被告人何全相经与他人通谋，由他人将上述被害人黄某2被电话诈骗的部分钱款转至其事先为诈骗取现而准备的户名为姜某的工商银行卡内，其安排被告人王其元在位于海南省儋州市中兴大道福源大酒店附近的工商银行ATM机旁等待取款。2015年9月5日21时许，被告人王其元明知是他人诈骗所得钱款，待其查询核实钱款到账后，操作ATM机并使用上述户名为姜某的工商银行卡取出钱款共计人民币10000元。2015年11月3日，被告人何广道、何全相、王其元被公安民警抓获归案，三被告人到案后对各自参与的犯罪事实均供认不讳。案发后，被告人何广道、何全相、王其元的家属已代为退出全部赃款，并已发还给被害人黄某2。上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人黄某2的陈述；2.证人王某2的证言；3.辨认笔录及照片；4.银行监控视频资料；5.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、户籍资料、刑事判决书、刑满释放证明书、抓获经过、扣押清单、发还清单、银行卡交易明细、情况说明；6.被告人何广道、何全相、王其元的供述和辩解。原审人民法院认为，被告人何广道、何全相、王其元以非法占有为目的，分别伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，被告人何广道诈骗数额巨大，被告人何全相、王其元诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人何全相曾因故意犯罪被判处刑罚，酌情予以从重处罚。被告人王其元曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人何广道、何全相、王其元到案后均能如实供述各自的罪行，均系坦白，均依法从轻处罚。鉴于被告人何广道、何全相、王其元案发后能积极退还全部赃款，被害人的经济损失已经得到挽回，均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条及第五十三条第一款之规定，以诈骗罪分别判处被告人何广道有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人何全相有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人王其元有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，南京市溧水区人民检察院提出抗诉，认为原审判决未认定三被告人为从犯属于适用法律错误，原审判决对三被告人量刑畸重。江苏省南京市人民检察院认为，南京市溧水区人民检察院部分抗诉意见正确，即原审判决未认定被告人王其元为从犯属于适用法律错误。具体理由如下：第一，诈骗犯意产生于何全相等人，而非王其元。本案系由他人实施电信诈骗行为后，与何全相联系取款，此时诈骗犯意已经形成。王其元仅是在其单方面主观明知的情况下实施了帮助取款行为。其既不知悉何全相与他人合谋诈骗的过程，更未参与实施诈骗行为。第二，电信诈骗犯罪所必需的银行卡系何全相非法取得。为了实施犯罪，何全相此前已购买准备了多张银行卡。而王其元仅在赃款进入账户以后，何全相因害怕被发现，临时受何全相唆使持何全相提供的银行卡到银行取款。第三，赃款的分配由何全相决定，王其元处于受支配地位。综上，王其元在犯意提起、工具准备、参与犯罪程度、犯罪收益分配等方面与何全相相比，均处于受指使和受支配地位，其在共同犯罪中的作用、对诈骗犯罪的控制力和影响力均明显小于何全相等人，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。经审理查明，原审人民法院认定原审被告人何广道、何全相、王其元犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。本院对原审人民法院认定的事实和经庭审质证、认证的证据予以确认。本院认为，被告人何广道、何全相、王其元以非法占有为目的，分别伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。关于检察机关提出的“应认定王其元为从犯”的支持抗诉意见，经查，在何全相与王其元的共同犯罪中，王其元根据何全相的安排取款，处于受支配地位，符合刑法规定的从犯认定条件，原审判决未认定王其元为从犯不当，应予纠正，检察机关的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。鉴于检察机关及原审被告人何广道、何全相、王其元对本案定罪量刑并无异议，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张松涛审 判 员 刘天虹代理审判员 刘明世二〇一七年四月二十五日书 记 员 孟鑫鑫 来源：