（2017）川民终110号
裁判日期: 2017-04-25
公开日期: 2017-11-18
案件名称
宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司、四川省新鹏房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司,四川省新鹏房地产开发有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终110号上诉人（原审原告）：宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司，住所地四川省宜宾市岳武里14号。法定代表人：唐明清，董事长。委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍晓林，四川富绅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省新鹏房地产开发有限责任公司，住所地四川省宜宾县柏溪镇科贸路。法定代表人：蓝秀彬，董事长。委托诉讼代理人：佘浩，四川培欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓云，女，汉族，1964年10月30日出生，四川省新鹏房地产开发有限责任公司员工，住四川省成都市金牛区。上诉人宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司（以下简称蜀益公司）因与上诉人四川省新鹏房地产开发有限责任公司（以下简称新鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人蜀益公司的委托诉讼代理人邓健、伍晓林，上诉人新鹏公司的委托诉讼代理人佘浩、周晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蜀益公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支付工程进度款、逾期支付工程进度款利息等共计12305220元；2.改判蜀益公司对筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场项目建设工程价款享有优先受偿权；3.改判新鹏公司按日0.175‰（万分之一点七五）的利率支付蜀益公司迟延履行期间债务利息（从蜀益公司诉请之日起至新鹏公司实际清偿之日止）；4.由新鹏公司承担本案诉讼费、财产保全费。事实和理由：1.原判认定新鹏公司按照90%支付工程进度款不当，因双方对一期工程进行了审计、结算，工程进度款应按97%支付。2.原判没有按照双方约定从2011年11月起按3%月息计算，而是按照2%计息不当。3.按照双方的约定及新鹏公司迟延履行支付工程进度款的事实，从2011年10月15日起至2014年5月20日止的利息18066830元，原判没有认定不当。新鹏公司辩称：1.一审法院认定的支付工程款的比例是90%，如要达到97%是要在工程竣工合格备案并进行审计之后，但是案涉工程目前并未审计，所以一审认定正确。2.关于利息认定问题，一审法院属适用法律错误。3.关于违约金计算问题，一审法院认定事实错误。新鹏公司上诉请求：1.撤销原判，判决驳回蜀益公司的诉讼请求；2.由蜀益公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.原判认定2010年11月8日新鹏公司按合同约定支付的文明施工费250万元，并非提前支付的工程进度款；2011年4月12日支付的115万元不是工程款不当。2.原判按照2%计息违背了双方《约定》的真实意思。双方《约定》中的利息是违约责任，依法应当按照130%计算。蜀益公司辩称：1.关于115万元问题，一审法院认定为归还借款正确，对方的上诉理由不能成立；2.关于利息问题，根据四川省高院发布的关于审理民间借贷若干问题解答第29条的规定，原审判决将月息统称为2%，不正确，应按照月息2.4%计算，按照30%计算，也不正确；3.关于工程进度款的问题，逾期没有审计的责任应由对方承担，一期工程双方有结算，应该按合同约定支付至97%，并且应支付工程欠款利息。蜀益公司一审诉讼请求：1.判决新鹏公司支付蜀益公司一、二期工程进度款、逾期支付工程进度款利息等共计17771933元(大写壹仟柒佰柒拾柒万壹仟玖佰叁拾叁元整)；2.判决蜀益公司对筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场项目建设工程价款享有优先受偿权；3.判决新鹏公司按日0.175‰（万分之一点七五）的利率支付蜀益公司迟延履行期间债务利息（从蜀益公司诉请之日起至新鹏公司实际清偿之日止）；4.判决新鹏公司承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院查明，新鹏公司原名为宜宾新鹏房地产开发有限公司。2010年8月10日，新鹏公司作为发包人与蜀益公司签订《筠连汇鑫广场土建工程施工合同》（以下简称合同），新鹏公司将筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场约57000平方米的土建工程发包给蜀益公司施工修建。范围包括土建、装饰工程施工。合同价款暂定伍仟万圆整。合同计价模式按2000《四川省建筑工程计价定额》、《四川省装饰工程计价定额》、《四川省建设工程费用定额》及相关配套文件规定计价。取费标准按二级一档，工程量类别按二类计取，工程量以施工按实结算。发包人新鹏公司委托四川省兴旺建设工程项目管理有限公司为该项目的监理单位。《合同》14.1约定：发包人不向承包人预付任何工程款而由承包人垫资修建到主体工程完工（垫资款不计息），分期付款，1期：1、2、5号楼；2期：3、4楼。若承包人不能按本合同约定垫资条件完成主体工程，即视为违约，发包人可收回发包项目，另外发包。已完工程不作结算。《合同》14.2工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程竣工后支付首批1、2、5号楼进度款即按照已完工程价款80%支付，3、4号楼根据实际开始时间确定，主体工程竣工验收合格后七日内付至已完工程量价款的80%。外装饰工程完，付清至总价的90%，工程竣工验收合格备案，待审计后（审计时间在3个月内）支付7%；剩余3%留作工程质量保修金。质保金在质量保修期满一年退50%给承包方；余下50%再留下10万元外在第二年全部退还给承包方。所留10万元作为屋面工程保修五年的质量保修金五年退还。发包人在全部主体工程竣工验收合格后七日内无息返履约保证金50%，在外装饰完工并验收合格支付剩余的履约保证金。《合同》14.4约定，现场经济签证，在支付进度款时一并支付。《合同》21.3约定：工程验收合格备案后30天内，承包人向发包人递交合格的竣工结算书即结算资料，双方按合同约定进行竣工结算。承包人无论用何种方式向发包人报送竣工结算书及结算资料，发包人的签收行为并不等于认可承包人报送的上述资料合格，而须按照结算审核的规定执行。合同22.1第二款约定：发包人应在收到承包人递交的竣工结算书及结算资料15个工作日内对形式和内容是否符合发包人规定的要求给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算书及结算资料的形式和实体内容符合发包人规定的要求后三个月内完成结算，完成后承包人支付工程竣工结算价款。合同同时还对施工过程中工期、进度、质量、材料设备、价格、竣工结算、违约、工程款支付等权利、义务进行了详细的约定。蜀益公司向新鹏公司支付了500万元的履约保证金。蜀益公司组织人员对筠连汇鑫广场一期（1、2、5号楼）进行了施工。2011年8月26日,蜀益公司完成了筠连汇鑫广场一期主体工程。2011年9月27日，蜀益公司与新鹏公司对一期主体工程进行了结算，确定工程造价为34648058元。2011年10月8日，蜀益公司与新鹏公司对一期主体工程的建设工程款的支付进行了座谈和协商。双方形成“关于筠连汇鑫广场1、2、5号楼拨付工程款问题的”的《会谈纪要》，约定：主体工程款进度经双方认可为3463万元，新鹏公司按80%拨付2772万元给蜀益公司，拨付时间2011年10月14日拨款第一次，剩余部分在2011年10月底前拨付完工程进度款。2011年11月22日，蜀益公司与新鹏公司对一期的装饰工程进行了确认，确定装饰工程造价为7121775元。一期项外工程有新鹏公司、项目负责人、监理工程师签单、核定的金额为385978.91元。2011年11月15日，蜀益公司与新鹏公司签订《约定》，内容“宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司，承担四川新鹏房地产开发有限责任公司开发建设的筠连汇鑫广场项目的施工任务。按2010年8月10日所签订的施工协议（合同）内容，在主体工程竣工后，即应拨付垫资的工程款。如不能按时拨付工程款，四川新鹏房地产开发公司应计付利息，经双方约定，利息计算办法：从2011年10月15日至2011年10月30日，按所欠工程款的月息2%计算利息，从2011年11月起按3%月息计算。以上内容经双方签字生效。”2011年4月，蜀益公司向新鹏公司报送了工程造价为30629284元（3号楼10397430元、4号楼20231854元）的二期工程（3、4号楼）的建筑、装饰造价工程的《建设工程造价预算书》，新鹏公司审核后，在《建设工程造价预算书》扉页上批注“该预算书作为进度款支付的参考，不作为最终结算依据”。筠连汇鑫广场二期工程3、4号楼项目外增加的工程中，有签证的增加工程合计金额为1062970.49元、项外工程为273061元。2012年9月25日，监理单位、设计部门、建设单位同意蜀益公司的申请，对二期主体工程（3、4号楼）进行验收。2012年9月1日，蜀益公司完成了二期3号楼的外装饰工程，2012年12月10日，蜀益公司完成了二期4号楼的外装饰工程。2013年1月11日，蜀益公司向新鹏公司报送了筠连汇鑫广场二期工程决算的相关资料。2014年1月17日，筠连汇鑫广场一期、二期工程通过相关部门的验收。从2010年11月8日起，新鹏公司共计向蜀益公司汇款39笔，其中2010年11月8日汇款250万元、2011年4月12日汇款115万元、2011年10月21日汇款200万元、2011年10月31日汇款300万元、2012年1月16日汇款200万元、2012年1月17日汇款40万元、2012年1月21日汇款300万元、2012年3月2日汇款60万元、2012年3月23日汇款100万元、2012年4月1日汇款100万元、2012年4月13日汇款200万元、2012年5月12日汇款100万元、2012年5月18日汇款100万元、2012年6月15日汇款200万元、2012年6月18日汇款200万元、2012年7月2日汇款200万元、2012年8月6日汇款200万元、2012年8月9日汇款200万元、2012年8月27日汇款100万元、2012年9月10日汇款100万元、2012年9月24日汇款100万元、2012年9月29日汇款60万元、2012年10月31日汇款100万元、2012年11月2日汇款100万元、2012年11月21日汇款100万元、2012年11月16日汇款200万元、2012年12月26日汇款120万元、2013年1月17日汇款200万元、2013年2月1日汇款400万元、2013年3月6日汇款200万元、2013年3月19日汇款300万元、2013年4月1日汇款500万元、2013年4月18日汇款500万元、2013年6月17日汇款500万元、2013年9月9日汇款300万元、2014年1月21日汇款300万元、2014年1月27日汇款200万元、2014年5月19日汇款200万元、2014年5月20日汇款100万元，合计金额为7745万元。由于新鹏公司没有按时拨付约定的工程进度款，双方协商未果，蜀益公司向一审法院起诉，要求判令新鹏公司支付一、二期工程进度款、逾期支付工程进度款利息等共计17771933元；判令新鹏公司对筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场项目建设工程价款享有优先受偿权；判令新鹏公司按日0.175‰（万分之一点七五）的利率支付蜀益公司迟延履行期间债务利息（从诉请之日起至实际清偿之日止）；新鹏公司承担本案诉讼费、财产保全费。另查明，案外人宜宾市聚和商贸有限公司（以下简称聚和公司）的法定代表人为曾贞祥，新鹏公司曾于2010年10月13日向聚和公司借款1000万元，借款期限半年。2011年4月7日，聚和公司向新鹏公司出具付款委托书，要求新鹏公司偿还借款时，支付给聚合公司法定代表人曾贞祥及蜀益公司汇鑫广场项目部。一审法院认为，蜀益公司与新鹏公司签订的《筠连汇鑫广场土建工程施工合同》是双方真实意思表示，为有效协议，双方应该按照协议的内容履行相应的权利和义务。依照《合同》的约定，蜀益公司全额垫资修建筠连汇鑫广场，新鹏公司根据蜀益公司修建的工程情况拨付工程进度款。蜀益公司完成筠连汇鑫广场一期工程后，蜀益公司、新鹏公司、工程监理单位、造价咨询事务所均在建设工程预（结）算书上签字、盖章，事后，蜀益公司、新鹏公司也进行了会谈，并形成纪要，因此，一期主体工程款为3646万元、装饰工程造价预（结）算款为7121775元。蜀益公司完成筠连汇鑫广场二期工程后，蜀益公司提交筠连汇鑫广场二期工程进度款的《建设工程造价预算书》，证实该工程的造价预算得到新鹏公司认可，新鹏公司同意作为进度款支付的参考依据，因此，蜀益公司完成二期主体工程以及装饰工程之后，新鹏公司应按照双方认可的工程预算造价书（建筑、装饰工程）确认的30629284元拨付二期工程进度款。蜀益公司在一审中举证证实一期工程中有385928.91元为项外增量工程、二期施工中有1062970元为增量工程、273061元为二期项外工程。涉及本案中的增量工程和项目外工程虽然双方没有进行结算，但是蜀益公司提交的证据有《材料报价审核单》、《技术、经济签证核定单》签证，并有新鹏公司现场代表、项目技术负责人等的签字，也符合《合同》14.4条“现场经济签证，在支付进度款时一并支付”的约定，因此，蜀益公司提交的一期385928.91元项外增量工程、二期施工1062970元的增量工程、273061元二期项外工程的经济签证应予认定。综上，一审法院认定蜀益公司施工承建的筠连汇鑫广场一期主体工程造价为3464万元、装饰工程造价为7121775元、项外增量工程为385928.91元；二期主体、装饰工程造价为30629284元、增量工程为1062970.49元、项目外工程为273061元，以上合计74113019.4元。由于双方在签订《合同》时，就对工程款的支付进行了约定“主体工程竣工后支付首批1、2、5号楼进度款即按照已完工程价款80%支付，3、4号楼根据实际开始时间确定，主体工程竣工验收合格后七日内付至已完工程量价款的80%。外装饰工程完，付清至总价的90%，工程竣工验收合格备案，待审计后（审计时间在3个月内）支付7%；剩余3%留作工程质量保修金”，因此，新鹏公司应按照双方的约定支付相应的工程进度款。一、关于工程进度款的支付问题。新鹏公司举证支付的款项共有44笔，金额为77689654元。蜀益公司认为，2011年11月8日新鹏公司按合同约定支付的文明施工费250万元，并非提前支付的工程进度款；2011年4月12日支付的115万元不是工程款；2013年3月19日新鹏公司向蜀益公司支付的300万元工程款应扣除120万元税金；另外4笔（2013年4月20日施工人员工资4万元、2013年5月20日外墙清洗款59325元、2013年5月27日移动脚手架租金1569元、突击施工人员工资135260元、车库地面清洗人员工资3500元，合计239654元）不是新鹏公司向蜀益公司支付的工程款。一审法院认为，蜀益公司与新鹏公司于2010年8月10日签订了建设工程施工合同，从内容看，双方确定由施工单位蜀益公司全额垫资修建，主体工程竣工后，应拨付工程进度款80%。一期主体完工是在2011年8月26日，事后，由于新鹏公司未支付工程进度款，双方在2011年10月8日形成《会谈纪要》，双方认可一期主体工程款为3464万元，新鹏公司按80%拨付2772万元给蜀益公司，拨付时间2011年10月14日拨款第一次，剩余部分在2011年10月底前拨付完工程进度款。因此，新鹏公司于2010年11月8日拨付的250万元应为根据双方合同约定的文明施工费，并非工程进度款。该笔款项不应作为新鹏公司提前支付的工程进度款，但可以按约定在蜀益公司退还文明施工费时予以抵扣；2011年4月12日新鹏公司汇款115万元，经查明，新鹏公司与案外人聚和公司存在借贷关系，聚和公司曾经委托新鹏公司将借款的部分资金汇入蜀益公司筠连汇鑫广场项目部账户，新鹏公司2011年4月12日汇款115万元到蜀益公司筠连汇鑫广场项目部属实，但是筠连汇鑫广场的一期主体工程尚未完工，还没有到新鹏公司应支付工程进度款的时期，新鹏公司认为115万元是支付的工程进度款的理由不成立，该辩称与事后双方达成的《会谈纪要》相互矛盾，因此，2011年4月12日新鹏公司向蜀益公司汇款115万元不是工程进度款。蜀益公司认为是工程进度款的依据不足，不予采信；蜀益公司认为新鹏公司于2013年3月19日支付的300万元工程款应该扣除120万元税金，因当初新鹏公司同意120万元税金在今后的工程款中抵扣。对此，新鹏公司不予认可，蜀益公司缺乏证据证实新鹏公司支付的300万元应扣除税金的依据，蜀益公司认为新鹏公司支付的300万元工程款应扣除120万元税金的理由不充分，不予支持；新鹏公司支付的清洗外墙、移动脚手架租金、突击施工人员工资、车库地面清洗人员工资合计239654元，由于新鹏公司没有证据证实是接受蜀益公司的委托，或者该笔工程款是为蜀益公司垫资的依据，对新鹏公司认为是支付工程款的辩称，不予采信。综上，截止到2014年5月20日，新鹏公司一共支付给蜀益公司的工程进度款为7380万元。关于逾期支付工程款，是否应计算逾期利息的问题。双方签订的关于迟延支付工程款利息的《约定》，双方均认可其是真实意思表示。蜀益公司认为该《约定》的内容包含了蜀益公司修建“筠连汇鑫广场”整体工程（一期、二期工程）中应支付而未支付的工程款均应计算利息；新鹏公司认为当时二期工程并未修建，该《约定》的内容只是针对一期工程欠款应支付利息，二期工程进度款尚未到付款期限，该《约定》不是对二期工程欠款利息的约定。一审法院认为，新鹏公司作为房地产开发商，享有的是筠连县筠连镇河西A地块“汇鑫广场”的开发建设权，新鹏公司为发包人，将筠连县筠连镇河西A地块汇鑫广场约57000平方米的土建工程承包给蜀益公司，由蜀益公司全额垫资修建，而蜀益公司承建的是整体工程，并非部分工程，且双方在《约定》中没有明确利息的支付只针对一期工程款未付的情况，因此，双方达成的《约定》是根据《合同》约定新鹏公司应按时支付相应的工程进度款而未按期支付时，双方协商达成新鹏公司迟延支付工程款应计算利息的约定。虽然双方达成《约定》时，二期工程进度款尚未到应支付的时间，但是，新鹏公司确实存在一期、二期工程均未按约定支付蜀益公司工程进度款的基本事实。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，从诚实信用、公平原则出发，双方达成的《约定》应包含“筠连汇鑫广场”的一期、二期工程，新鹏公司逾期支付工程款，应支付相应的资金利息。蜀益公司与新鹏公司于2011年11月15日签订《约定》，利息计算“从2011年10月15日至2011年10月30日，按所欠工程款的月息2%计算利息，从2011年11月起按3%月息计算”。双方约定“从2011年11月起按3%月息计算”，但是该利息的约定超过了人民银行同期贷款利率的四倍，违反法律规定，蜀益公司要求2011年11月之后的逾期工程款应按3%月息计算的请求，不予支持。根据双方的约定和本案实际，新鹏公司对逾期未支付的工程进度款的资金利息，一审法院按月息2%予以支持。关于双方对一、二期工程进度款支付时间、额度以及逾期工程款支付利息的起算问题。一审法院认为，一期工程蜀益公司与新鹏公司在2011年10月8日进行了协商，并形成《会谈纪要》，确定一期主体工程造价为3464万元。按合同约定拨付80%即2772万元；一期装饰工程于2011年10月31日完工，新鹏公司应拨付工程进度款41761779元的90%即37585597.5元，项外增加工程为385978.91元，合计37971576.41元。二期主体工程蜀益公司于2012年9月25日交付新鹏公司验收，证实二期主体工程完工，新鹏公司应拨付二期主体工程进度款30629284元的80%即24503427.2元；二期工程的装饰工程于2012年12月10日完工，新鹏公司应拨付工程进度款的90%即27566355.6元，二期的增量工程为1062970.49元，项外技术经济签单工程为273061元。蜀益公司认为与新鹏公司确认了工程进度款支付金额，就是双方进行了审计、结算，工程进度款应支付到97%。而蜀益公司与新鹏公司在《合同》第14.2条中明确约定工程竣工验收合格备案，待审计后才支付至总价的97%，因此，蜀益公司请求支付工程进度款为总价的97%的理由不充分，不予支持。新鹏公司从2011年10月21日起才陆续支付蜀益公司工程进度款，根据双方对工程进度款以及逾期付款利息的约定，截至2014年1月27日，新鹏公司已经支付完毕蜀益公司修建筠连汇鑫广场项目应付的90%的工程进度款、履约保证金、增量工程以及项目外工程的工程款，尚欠大部分资金利息没有支付。经计算（详细的计算依据附判决书后），新鹏公司还应支付蜀益公司资金利息5466713元。因新鹏公司差欠蜀益公司的并非工程款，而是因新鹏公司迟延支付工程款产生的资金利息，因此，蜀益公司请求对筠连汇鑫广场项目建设工程价款享有优先受偿权以及按日0.175‰（万分之一点七五）的利率要求新鹏公司支付迟延履行期间债务利息的请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、四川省新鹏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司资金占用利息5466713元；二、驳回宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。案件受理费128432元，诉讼保全费5000元，合计133432元，由宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司负担80000元、四川省新鹏房地产开发有限责任公司负担53432元。在二审中，双方均未提交新的证据。双方对原判查明的事实均无异议，予以确认。本院认为，双方均没有提供足够的证据证明案涉合同违反了法律、行政法规的强制性规定，案涉合同合法有效。因蜀益公司的诉讼请求是支付工程进度款，本案是支付案涉工程进度款的纠纷不是案涉工程款的结算纠纷，并不以案涉工程进行了结算为前提，对新鹏公司案涉工程造价审计的申请，不予准许。本案的争议点：一是案涉第一期工程的进度款应按总工程款的90%还是97%支付；二是利息的性质是不是按照违约金来调整，如不是，是按2%，还是3%，或是2%加千分之一点七五来计算；三是2011年10月8日工程款利息的约定是否适用于第二期工程款。关于案涉第一期工程的进度款应按总工程款的90%还是97%支付的问题。因蜀益公司没有提供足够的证据证明案涉第一期工程进行了竣工验收合格备案，亦没有提供证据证明进行了审计，按照双方合同第14条“工程款（进度款）支付……14.2工程款（进度款）支付的方式和时间：主体工程竣工后支付首批1、2、5号楼进度款即按照已完工程量价款80%支付，3、4号楼根据实际开始时间确定，主体工程竣工验收合格后七日内付至已完工程量价款的80%。外装饰工程完，付清至总价的90%，工程竣工验收合格备案，待审计后（审计时间在3个月内）支付7%；剩余3%留作工程质量保修金。……”的约定，案涉第一期工程的进度款应当支付90%。原判认定并无不当，予以维持。蜀益公司认为案涉第一期工程的进度款应当支付97%的主张，事实和合同依据不足，不予支持。根据查明的事实，案涉工程是由蜀益公司垫资修建，双方约定了支付工程进度款的时间是在主体工程竣工之后，案涉工程的主体于2011年8月26日完工。按照双方的约定，新鹏公司第一次支付案涉工程进度款的时间是2011年10月14日。新鹏公司认为2010年11月8日支付的文明施工费250万元及2011年4月12日支付的115万元是工程款的主张，没有合同依据，不予支持。关于利息的性质是不是按照违约金来调整，如不是，是按2%还是3%或是2%加千分之一点七五来计算的问题。根据查明的事实，案涉工程是由蜀益公司垫资修建，双方约定垫资款不计息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，案涉工程垫资款不计息，依法应当作为工程欠款。根据查明的事实，双方约定了没有按时支付工程款应当支付利息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，新鹏公司应当按照约定支付欠付工程款的利息。原判根据双方的约定和相关法律规定，对新鹏公司逾期未支付的工程进度款的资金利息按月息2%予以支持，并无不当，予以维持。新鹏公司认为双方约定的利息应当按照违约金调整的主张，法律依据不足，不予支持。根据查明的事实，新鹏公司已经支付完毕蜀益公司修建筠连汇鑫广场项目应付的90%的工程进度款、履约保证金、增量工程以及项目外工程的工程款，尚欠蜀益公司工程进度款的利息5466713元。原判认为，因新鹏公司差欠蜀益公司的不是工程款而是资金利息，对蜀益公司享有优先受偿权以及按日0.175‰的利率支付迟延履行期间债务利息的请求，不予支持，并无不当，予以维持。蜀益公司认为利息应当按照3%或是2%加千分之一点七五来计算的主张，事实和法律依据不足，不予支持。关于2011年10月8日欠付工程款支付利息的约定是否适用于案涉第二期工程款的问题。案涉工程分为两期，是整体工程，并全部由蜀益公司垫资修建。因新鹏公司没有提供足够的证据证明欠付工程款支付利息的约定不适用于案涉第二期工程款，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的后果。原判认定并无不当，予以维持。新鹏公司认为2011年10月8日欠付工程款支付利息的约定不适用于案涉第二期工程款的主张，事实依据不足，不予支持。综上所述，蜀益公司和新鹏公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145698元，由宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司负担95631元，四川省新鹏房地产开发有限责任公司负担50067元。本判决为终审判决。审判长 雷 伟审判员 汪秀兰审判员 蔡源原二〇一七年四月二十五日书记员 王 景 来自