（2017）兵09民再1号
裁判日期: 2017-04-25
公开日期: 2017-05-11
案件名称
刘刚与新疆生产建设兵团第九师一六三团、塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书
法院
新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
刘刚,新疆生产建设兵团第九师一六三团,塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
新疆生产建设兵团第九师中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）兵09民再1号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘刚，男，1966年8月5日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆生产建设兵团第九师一六三团，组织机构代码：01063111-3。住所地：新疆维吾尔自治区塔城市第九师一六三团。法定代表人：贾斌，该团团长。委托诉讼代理人：梁民，新疆西陲律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔建新，男，该团基建科科长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司，组织机构代码：74524881-Ｘ。住所地：新疆维吾尔自治区塔城市第九师一六二团。法定代表人：杨世基，该公司经理。委托诉讼代理人：段玉梅，女，该公司会计。再审申请人刘刚因与被申请人新疆生产建设兵团第九师一六三团（以下简称一六三团）、塔城市九鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称九鼎公司）建设施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2016）兵09民终32号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2017年3月9日作出（2016）兵民申311号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘刚申请再审称，（一）一、二审认定事实错误：1、原审认定2010年12月20日，一六三团工交建商科编制的所谓该工程的决算书（包括装修款）291.613万元无任何事实依据。此前，刘刚与九鼎公司对这份决算书从不知晓，也从未认可。2、被申请人一六三团否认或单方减少中标通知书上载明的工程造价301.6万元、建筑面积3005.3平方米，无任何事实证据。（二）一、二审判决书在程序上和适用法律上存在错误：1、一、二审时，刘刚已明确向法院书面申请，请求依据该合同书第六条第23项约定的可调价格方式确定工程价款，应当由人民法院委托工程造价审计部门对本案争议的工程总造价进行审定，一、二审法院均未同意。2、早在2010年底，刘刚已向一六三团基建科报送竣工决算书，即完成施工面积3292平米，工程总造价409.4万元。几年来，一六三团未对该决算书不置可否。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。一六三团辩称，一六三团与九鼎公司签订建设施工合同是事实，且双方在该合同第六条第23项中约定“本合同价款采用可调价格”方式确定。因刘刚对一六三团工交建商科编制的该工程决算书有异议，且双方无法达成一致意见，故请求法院委托相关部门依合同对该争议工程总造价进行评估，并依法作出公正判决。九鼎公司辩称：九鼎公司与刘刚签订建设工程合同挂靠合同是事实。双方约定：刘刚作为项目部负责人无条件履行九鼎公司与一六三团签订的工程项目施工合同中的各项条款，工程量以九鼎公司和一六三团结算为准。既然九鼎公司与一六三团签订的合同是采用可调价格，就应按合同的实际履行据实计算，请法院委托专门机构对刘刚完成的总工程量进行造价评估，该增加多少就增加多少。本院再审认为，依据九鼎公司与刘刚签订的建设工程挂靠合同，刘刚应全面履行九鼎公司与一六三团签订的《建设工程施工合同》的各项条款，因此也享有此合同约定的各项权利。从《建设工程施工合同》第六部分第23条第2款约定的内容看，本合同价款采用可调价格方式确定，但双方未就合同价款调整方法进行约定。从农九师一六三团廉租房1号职工住宅楼工程施工《招标文件》第13条第2款第1项风险包干的范围：“采用可调合同，具体按《转发的通知》（师建发〔2008〕29号）文件执行”看，一六三团在公开招标时已公示农九师一六三团廉租房1号职工住宅楼工程为可调合同，调价范围及标准按师建发〔2008〕29号文件执行。但一、二审法院在刘刚对一六三团工交建商科单方编制的农九师一六三团廉租房1号职工住宅楼工程决算书有异议并书面申请要求依合同对该项工程的造价进行评估时，一、二审法院均以刘刚的主张缺乏依据为由驳回其申请，此做法不仅剥夺了刘刚依法诉讼的权利，也导致原判事实不清，所作出的判决缺乏法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2015）叶垦民初字第131号民事判决及新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2016）兵09民终32号民事判决；二、本案发回新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院重审。审判长 王筱萍审判员 邹彦君审判员 杨振国二〇一七年四月二十五日书记员 郭 健 微信公众号“”