（2017）辽01民终1439号
裁判日期: 2017-04-24
公开日期: 2017-05-26
案件名称
翟金良、北京中方信富投资管理咨询有限公司沈阳分公、 北京中方信富投资管理咨询有限公司二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
翟金良,北京中方信富投资管理咨询有限公司沈阳分公司,北京中方信富投资管理咨询有限公司
案由
服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终1439号上诉人（原审原告）：翟金良，男，汉族，住所地沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：吴冬阳，系辽宁申源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳秋，女，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：北京中方信富投资管理咨询有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：赵勇，系该单位经理。被上诉人（原审被告）：北京中方信富投资管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张松，系该单位董事长。二被上诉人的委托诉讼代理人：段立荣、姜连发，系辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人翟金良因与被上诉人北京中方信富投资管理咨询有限公司沈阳分公司（以下简称“北京中方信富沈阳分公司”）、北京中方信富投资管理咨询有限公司（以下简称“北京中方信富公司”）服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人翟金良及其委托诉讼代理人吴冬阳、张艳秋，被上诉人北京中方信富沈阳分公司及北京中方信富公司的委托诉讼代理人段立荣、姜连发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟金良上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项；改判北京中方信富公司退还五万元及利息；改判北京中方信富公司赔偿上诉人经济损失1222065.12元；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、原判漏查了被上诉人委派完全无资质的人员进行咨询服务的事实。公司qq号“中方信富核心客户服务”的使用者是公司经理王永亮（王老师）、理财顾问为李文月，其二人根本不具备任何证券咨询资质。被上诉人违反《证券投资顾问业务暂行规定》第七条及《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》第八条规定，严重违约。2、被上诉人向上诉人提供的联通公司重组的信息属虚假、误导投资者的信息，根据《证券法》第171条之规定，应赔偿损失。3、被上诉人沈阳分公司不仅仅是代总公司收取相关咨询费用，而是在未取得证券投资咨询许可的前提下，代总公司履行了合同的全部内容。沈阳分公司的经营范围不包含证券投资咨询，沈阳分公司从事证券投资咨询服务业务，未经过中国证监会以及辽宁证监局的批准，违反了《证券法》第169条、《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》第五条、第八条的规定。二、原审适用法律错误。1、被上诉人提供的咨询服务并非仅仅是存在瑕疵，而是完全不符合合同约定，构成根本违约，被上诉人应全额退费。被上诉人提供的咨询服务均出自没有咨询资质的人员，上诉人与合同指定的投资顾问任宇腾从未取得过任何联系。被上诉人履行咨询服务的内容完全不符合约定，被上诉人仅仅通过两个qq号码来进行服务，协议约定的中长线投资组合服务、资金配比计划等服务内容，上诉人均未享受到。并且，被上诉人在接到上诉人投诉后也同意全额退还服务费5万元。2、上诉人的经济损失与被上诉人的根本违约行为存在直接的因果联系，也具有法律依据。2015年8月20日联通股价最后一次达到8元时被上诉人明确告诉上诉人不卖，导致上诉人错失挽回损失的机会。3、在被上诉人根本违约的情况下，原判决上诉人自行承担投资风险有失公允，不符合《合同法》第一百零七条的规定。三、被上诉人在履行合同过程中存在诸多违法违规行为，违反了《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》第二条及《关于规范证券投资咨询机构和广播电视证券节目的通知》第四条的规定的规定，。北京中方信富沈阳分公司、北京中方信富公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、北京中方信富沈阳分公司是有证券咨询资质的公司。与上诉人签订的投资服务合同顾问任宇腾在北京中方信富沈阳分公司和北京中方信富公司工作，是投资顾问研究团队的领航者。二、签订投资服务合同之后，被上诉人投资顾问任宇腾根据对股票市场的研究，将研究的结果通过短信的方式提供给了上诉人，根据当时的市场情况推荐了中国联通这支股票。至于上诉人是否买，以什么价位买，买多少股必须由上诉人独立判断，自行决定，所以，实际操作买卖是由上诉人自行操作与被上诉人没有关系，因此被上诉人对推荐股票是否盈利与亏损均不承担责任。三、由于2015年6月份发生了股灾，股市暴跌，在上诉人多次要求解决的情况下任宇腾将上诉人的情况反映给了行政负责人王永亮后，王永亮将上诉人列为是核心客户，才由上诉人接入了公司的核心QQ平台，由这个平台为期进行服务。王永亮从来没有为上诉人提供过任何咨询服务，所以上诉人称被上诉人违反了协议约定，由没有资质的人员进行咨询没有事实依据，被上诉人完全履行了合同的相关规定，由公司的QQ平台进行提供服务。四、关于上诉人的损失问题，不仅因为股灾，还由于上诉人的融资达到了平仓线，是由上诉人自行操作卖出，如果没有融资就不会有重大损失。原审法院认为我方服务有瑕疵判决返还3万元服务费用，我方因尊重法院判决才没有上诉。翟金良向一审法院起诉请求：1、请求判令解除《证券投资顾问协议》，返还服务费5万元及利息2338元。2、请求判令被告赔偿原告经济损失1222065.12元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告北京中方信富公司成立于1997年8月18日,经营范围包括证券投资咨询，投资咨询；公共关系服务等。被告北京中方信富公司沈阳分公司系北京中方信富公司依法成立的分公司，经营范围包括投资咨询、企业形象策划、企业营销策划等内容。任宇腾系中国证券业协会登记在册的执业于北京中方信富公司的证券投资顾问。2015年5月29日，被告北京中方信富公司（甲方）与原告翟金良（乙方）签订《证券投资顾问服务协议》。该协议载明被告北京中方信富公司向原告翟金良提供性质为非保本理财咨询产品的理财咨询服务，并对理财规划服务的内容、方式、收费及期限，以及协议双方的权利义务进行了约定。其中协议第二条第1款约定，被告北京中方信富公司为原告提供资金管理规划服务，服务内容包括：证券投资信息、分析、预测或咨询意见、个股研究成果及操作建议。重点为客户设计中长线投资组合服务，并设计资金配比计划和风险控制方案；第二条第2款、第3款及第四条第1款约定，被告北京中方信富公司向原告提供的理财产品名称为“羊羊得亿”，服务期从2015年5月29日至2016年5月29日止。理财服务费为人民币5万元，投资顾问为任宇腾。协议第二条第4款约定，理财产品的预期收益率为25%，主要以项目配置的方式进行，通过模拟账户同步操作，当模拟账户收益率达到25%，本理财项目完成；第5款约定，原告将根据市场运行趋势有步骤的帮助乙方完成详细的资产配置，要求客户资金量不少于人民币100万元，对所有持仓股票提供操作指导与跟踪，盘中同步发送操作指令。如遇当周重大交易事件或风险，将通过电话及时通知客户进行仓位调整。协议第三条约定，被告向原告提供证券买入、卖出建议，仅供原告参考，不承担原告的投资风险。原告基于独立的判断，自行决定证券投资，承担投资损失。原告翟金良于2015年5月29日在上述协议及附带的证券投资顾问业务风险揭示书上签字，并于同日向被告北京中方信富公司沈阳分公司支付咨询费人民币5万元。2015年6月8日，原告翟金良接到被告公司的手机短信通知，短信内容建议原告当日于9.80元附近买入中国联通，该股占总仓位100%。原告翟金良按短信操作，于2015年6月8日以每股9.80元的价格买入中国联通股票197900股，以每股9.795元买入中国联通股票20000股，以每股9.78元的价格买入中国联通股票7800股。2015年7月7日以每股6.70元的价格买入中国联通股票8900股。原告购买中国联通股票234600股，投资合计人民币2272288.25元，其中原告自有资金为1313657.30元，向联讯证券股份有限公司融资人民币958630.95元。2015年6月12日，原告翟金良的妻子张艳秋通过其QQ号（号码：1169757075，昵称为“财经达人”）与被告公司客服QQ号（号码：1286555000，昵称为“中方信富李文钥”），及被告公司的QQ号（号码为980888558，昵称为“中方信富核心客户服务”）保持联系。合同履行过程中，原告一直通过上述方式与被告方联系，并进行股票买卖相关交流。2016年1月8日及2016年1月22日，因原告在证券公司开立的信用账户的维持担保比例低于警戒线，为原告提供融资资金的联讯证券股份有限公司向原告方发送追保平仓通知，告知原告方如其信用账户维持担保比例在2016年1月11日日终清算后低于警戒线，则证券公司有权行使强制平仓权，强制执行平仓而导致的一切损失由原告承担。因此，原告于2016年1月11日以每股5.03至5.42元不等的价格卖出中国联通股票97000股，2016年1月25日以每股4.59至4.66元不等的价格卖出中国联通股票32600股，2016年1月27日分别以每股4.10元和4.05元的价格卖出中国联通股票10500股，并偿还融资本金及利息。经计算，原告投入自有资金1313657.20元购买中国联通股票，全部卖出后，自有资金剩余91592.18元，亏损人民币1222065.12元。一审法院认为，双方当事人之间依法订立的生效协议及内容受法律保护，对双方当事人有法律约束力，双方当事人应按协议约定内容履行。本案证券投资顾问协议系原告翟金良与被告北京中方信富公司签订，协议成立并合法有效。向原告翟金良提供咨询服务的主体是北京中方信富公司。北京中方信富公司沈阳分公司作为北京中方信富公司下属分公司，代总公司收取相关咨询费用，不违反相关法律法规的规定，亦不影响北京中方信富公司作为合同相对方的地位。关于原告请求判令解除《证券投资顾问服务协议》，并要求被告返还服务费5万元及利息2338元的诉讼请求，证券投资顾问协议系服务合同的一种，服务方在合同履行过程中向另一方提供约定的服务。客户之所以选择购买投资理财咨询服务产品，是基于对证券投资咨询机构专业性的信任，认为咨询服务机构有能力对证券投资市场进行较为精准的分析，能够给投资者以专业的投资建议，能够有效地帮助投资者规避市场风险，获取稳定的投资利益。而证券投资咨询服务机构作为服务提供方，不论其提供的投资建议是否符合市场趋势，是否能为客户带来投资利益，均不承担客户的投资风险，所有的投资风险和损失均由客户自行承担。根据合同公平原则，证券投资咨询机构作为服务提供方，应勤勉尽责，谨慎严格的为客户提供符合约定的、足够的有关证券投资方向的研究分析和操作建议等投资咨询信息，为客户提供投资参考。本案在原告翟金良系基于对投资顾问任宇腾的证券投资分析能力的信任，选择购买被告公司的咨询产品，并在协议中明确约定任宇腾是原告的投资顾问。被告北京中方信富公司应依照协议约定，向原告翟金良提供来自投资顾问任宇腾的全部服务，并有义务提供足以使原告相信其获得的投资建议均来自被告公司旗下的投资顾问任宇腾及其团队。而根据原、被告提供的相关证据证明，本案被告公司为原告翟金良提供服务主要通过短信，以及被告公司名下的“中方信富核心客户服务”及“中方信富李文钥”QQ号联系，聊天内容，客户咨询问题的回答不足以证实被告向原告提供的相关投资建议确实来自投资顾问任宇腾，形式上达不到协议约定的服务水准，故被告向原告提供的服务存在瑕疵，咨询服务不完全符合约定，应承担违约责任并减收服务费的。对原告请求判令解除《证券投资顾问服务协议》的诉讼请求，予以支持。并根据被告履行合同义务的程度等因素确定被告应向原告退还服务费的60%,即30000元，并以此为基数,按中国人民银行同期贷款利率，自2015年5月29日起计算对应利息。对原告要求全额退还50000元服务费并支付相应利息的诉讼请求,不予支持。关于原告请求判令被告赔偿股票投资经济损失1222065.12元的诉讼请求，原告与被告双方签订的《证券投资顾问服务协议》已约定，原告基于独立的判断，自行决定证券投资，承担投资损失，被告作为证券咨询机构，不承担被告的投资风险。且被告对证券市场的投资风险也进行了重点提示。原告作为股民，已知晓该风险的存在。故原告的股票投资行为，系属于其自身的投资风险。原告要求被告人赔偿其投资风险的损失，缺少合同及法律依据，不予支持。判决：一、解除原告翟金良与北京中方信富公司之间签订的《证券投资顾问服务协议》；二、被告北京中方信富公司于本判决生效之日起十日内退还原告翟金良人民币30000元；三、被告北京中方信富公司于本判决生效之日起十日内给付利息(以人民币30000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年5月29日计算至判决确定的给付之日止）；四、驳回原告翟金良的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16270元，由被告北北京中方信富公司承担11389元。由原告翟金良承担4881元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为北京中方信富公司应否全部退还翟金良5万元服务费问题。《证券投资顾问服务协议》签订后，北京中方信富公司通过短信通知的方式向翟金良发送了购买联通股票的建议，之后也通过北京中方信富公司名下的两个QQ号向翟金良提供咨询服务，故北京中方信富公司已向翟金良提供了证券投资和咨询服务。但因服务协议中约定的服务内容不仅包括个股研究成果及操作建议，还包括为客户设计中长线投资组合服务，并设计资金配比计划和风险控制方案等内容，则北京中方信富公司并未按照服务协议约定的服务内容全面提供服务，原审认定北京中方信富公司提供的咨询服务存在瑕疵，不完全符合约定，并结合北京中方信富公司已提供部分咨询服务的客观事实，酌定北京中方信富公司退还翟金良服务费的60%即30000元及利息并无不当。本案的争议焦点之二为北京中方信富公司应否赔偿翟金良的股票投资损失问题。首先，《证券投资顾问服务协议》中约定北京中方信富公司提供的服务性质为非保本理财咨询产品的理财咨询服务。其次，在服务协议第三条明确约定，翟金良基于独立判断，自行决定证券投资、承担投资损失。翟金良也在《证券投资顾问服务协议》附带的证券投资顾问业务风险揭示书上签字。再次，翟金良选择低位卖出股票并非北京中方信富公司的建议，而是因其面临被融资公司强制平仓的危险后，自行决定低价位出售。故翟金良投资股票的损失属于其自身的投资风险，对损失其应自行承担，一审法院判决驳回翟金良的该项诉讼请求并无不当。综上，翟金良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16270元，由上诉人翟金良负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 健审 判 员 丁玉红代理审判员 林 红二〇一七年四月二十四日书 记 员 梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：百度搜索“”